Mancata apertura delle buste in seduta pubblica: conseguenze

Una recente sentenza del Consiglio di Stato è tornata a regolare la circostanza della mancanza di pubblicità delle operazione di apertura delle buste contenenti le offerte dei concorrenti alle gare pubbliche.

La peculiarità del caso analizzato va ricercata nel fatto che il Presidente della Commissione avesse effettuato una dichiarazione integrativa, successiva alla verbalizzazione della Commissione, nella quale si affermava che l’apertura delle buste era avvenuta in seduta pubblica.

Tale argomentazione non è stata ritenuta sufficiente dai giudici amministrativi che hanno specificato come i verbali della commissione facciano fede sino a querela di falso, ma tale particolare valore non è attribuibile ad atti integrativi e successivi. La Sezione si è pronunziata specificamente sul diverso ruolo assegnato alla Commissione ed al suo Presidente, nonché alla non equivalenza delle dichiarazioni rese successivamente alla verbalizzazione, sicché la speciale fede che assiste i verbali dei lavori della Commissione non può essere accordata anche alle dichiarazioni integrative. Sul punto, con sentenza 3 marzo 2011, n. 1368 si è infatti evidenziato che “Pur riconoscendo al presidente della Commissione un ruolo preminente rispetto agli altri componenti, è indubbio che lo svolgimento delle operazioni di gara, alla stregua di quanto statuito nel codice dei contratti …. deve svolgersi davanti alla Commissione” ed ancora, che “Ai fini della tutela della segretezza delle offerte e per assicurare la “par condicio” e la trasparenza delle operazioni concorsuali occorre che la Commissione di gara predisponga particolari cautele per la conservazione delle buste contenenti le offerte e di dette cautele si faccia espressa menzione nel verbale di gara, non potendo tale verbalizzazione essere surrogata da dichiarazioni postume del presidente circa lo stato di conservazione dei plichi”.

Tornando poi al cuore della vicenda può affermarsi che l’obbligo di apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica discende dal principio di trasparenza, espressamente richiamato dall’articolo 30 del d.lgs. 50/2016, secondo cui “nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

Le Linee guida n. 5, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, espressamente poi dispongono al punto 8 relativo alle “modalità di svolgimento dei lavori da parte della commissione” che “In generale la commissione

  1. i) apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza dei documenti richiesti nel bando di gara ovvero della lettera di invito”.

L’apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche, infatti, risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa.

Alla luce dei principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, la giurisprudenza ha affermato che la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un’effettiva manipolazione della documentazione prodotta e le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli e aperti i plichi. Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante.

Pace Fiscale: aspetti salienti

Sei destinatario di Cartelle esattoriali?

Con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del decreto legge 23 ottobre 2018, n. 119 si da il via al terzo condono nell’arco di pochissimi anni.

Sono tante e diversificate le misure di favore previste dal DM in questione.

Sei stato destinatario dei una microcartella? (di importo inferiore a mille Euro)

Tanto per cominciare, a partire dal 24 ottobre 2018,  prenderà il via una nuova ed inusuale misura: lo stralcio delle “micro-cartelle”. In base all’articolo 4 del decreto legge, infatti, l’Agenzia delle Entrate cancellerà automaticamente i debiti di importo residuo fino a mille euro.

L’importo stralciato terrà conto del capitale, interessi per ritardata iscrizione a ruolo e sanzioni, che risultano dai singoli ruoli, con una significativa sommatoria di tutti i carichi riportati in cartella.

In pratica, se una cartella ha un importo totale di più di mille euro, ma questo debito corrisponde alla somma di tante “micro-poste” (multe, bolli non pagati, sanzioni, interessi, accertamenti…) di importo inferiore a mille euro ciascuno, la cartella verrà comunque stralciata.

Inoltre, per avere diritto allo “strappa cartella” il debitore non dovrà fare nulla se non attendere che l’Agenzia delle Entrate Riscossione indichi nell’estratto conto del contribuente l’avvenuta cancellazione del debito residuo o l’importo delle somme ancora dovute.

Sei in causa per via di una Cartella esattoriale?

Il decreto 23 ottobre 2018 dispone anche in materia di definizione delle liti fiscali pendenti. Quanto a questo aspetto, l’art. 6 del decreto stabilisce che:

  1. Se il contribuente ha una lite pendente, fino al grado di Cassazione, può definirla pagando solo il valore dell’imposta (o, se si tratta di lite che ha ad oggetto le sanzioni, le sanzioni), senza ulteriori aggravi;
  2. Se il contribuente ha vinto in primo grado (e si è nella fase di appello), può pagare la metà delle imposte;
  3. Se il contribuente ha vinto in secondo grado e si è nella fase del giudizio di Cassazione, può pagare solo un quinto del valore della controversia (in pratica, un quinto dei soli tributi, senza sanzioni ed interessi).

A livello di curiosità, va detto che questa volta non si parla di rottamazione, ma di ben più suggestiva “pace fiscale”, scelta, questa, decisamente più convincente, quanto a “drafting” legislativo. Sarà un modo per incentivare ancora di più i contribuenti ad aderire alle occasioni di definizione dei carichi?

Il DM 23 ottobre 2018 rivestirà sicuramente un grande interesse per i contribuenti, così come accaduto per le precedenti versioni di condoni fiscali: secondo stime accreditate, infatti, sarebbero più di 70 miliardi le somme che lo Stato ha incassato grazie ai condoni!

Agriturismo in Italia: normativa e competenze istituzionali

Il settore dell’agriturismo è in fase di crescita, a livello di mercato. Le presenze straniere sono in aumento, le specializzazioni e le possibilità di differenziazione sono diverse. Ma quali sono le competenze istituzionali?

La Legge 20 febbraio 2006, n. 96 è la normativa statale fondamentale in materia di agriturismo. Detta legge definisce l’attività di “agriturismo” ed i principi generali. Le Regioni adottano leggi e normative di carattere locale.

A livello nazionale, la legge quadro ha istituito, sin dal 2009, l’Osservatorio nazionale sull’agriturismo, il cui compito è quello di monitorare l’andamento del settore, di dare informazioni in merito alle sue potenzialità e di produrre studi su specifici argomenti.

Da un punto di vista oggettivo, si definisce “agriturismo”  il complesso delle attività di ricezione e di ospitalità esercitate dagli imprenditori agricoli di cui all’articolo 2135 del codice civile, anche nella forma di società, attraverso l’utilizzazione della propria azienda. Possono essere addetti allo svolgimento dell’attività agrituristica l’imprenditore agricolo e i suoi familiari ai sensi dell’articolo 230-bis del codice civile, nonché i lavoratori dipendenti a tempo determinato.

Sono attività agrituristiche tipiche dare ospitalità, somministrare pasti e bevande costituiti da prodotti propri (prodotti tipici o a marchio DOP, IGP, IGT, DOC e DOCG o compresi nell’elenco nazionale dei prodotti agroalimentari tradizionali, effettuare degustazioni di prodotti aziendali, organizzare attività ricreative, culturali, didattiche, di pratica sportiva, escursionistiche e di ippoturismo.

Si ha agriturismo se le attività sopra dette sono svolte facendo leva con uno stretto rapporto di connessione alle attività di coltivazione, di silvicoltura o di allevamento proprie del settore agricolo. In presenza di simili fattori, le attività ed i ricavi derivanti dalle stesse sono considerati “agricoli” a livello fiscale e i dipendenti delle imprese che le esercitano sono considerati come lavoratori agricoli a fini previdenziali.

Quanto alle prospettive di mercato, l’ultimo report dell’Osservatorio, curato da ISMEA (maggio/giugno 2018), ha analizzato il rapporto tra agriturismo e quattro potenzialmente connessi: il cicloturismo, il turismo per minori, il turismo “business” ed il turismo enogastronomico.

Dal rapporto ISMEA emerge una grande potenzialità del settore (che, anche per il 2018, confermerà il trend in crescita e la forte attraenza delle presenze estere) in tutti e quattro i sottosettori di mercato sopra menzionati.

Tuttavia, la carenza di comunicazione di buone pratiche e la scarsa propensione alla diversificazione degli operatori ancora frena le potenzialità di sviluppo dell’offerta italiana, che, invece, potrebbe collocarsi tra i più importanti attori del panorama europeo.

Stabilimenti Balneari: istanza per la realizzazione di un chiosco rimasta senza risposta. Che fare?

Il caso che riportiamo oggi riguarda l’ipotesi, realmente accaduta,  di un concessionario che abbia avanzato una istanza per la realizzazione di un chiosco nel perimetro del bene demaniale concesso (spiaggia) senza mai ottenere una risposta.

In tale evenienza ci troviamo di fronte ad un silenzio inadempimento da parte della PA, ossia un contegno inerte ingiustificato da parte dalla pubblica amministrazione che è obbligata dalla legge a fornire una risposta, finanche negativa, alle istanze dei cittadini.

I privati dinnanzi a tale comportamento illegittimo possono ricorrere al Giudice amministrativo instaurando il ricorso previsto agli artt. 31 e 117 del codice del processo amministrativo (il cd ricorso avverso il silenzio amministrativo).

Il giudice infatti può ordinare alla amministrazione di provvedere in ordine alla richiesta del privato, provvedimento che però può anche essere di tipo negativo venendo qui in rilievo il diritto del cittadino ad avere una risposta e non una risposta positiva.

Ad ogni modo in caso di risposta negativa dell’amministrazione il privato avrà un provvedimento che, ricorrendone i presupposti, potrà essere impugnato con i metodi ordinari.

Per richiedere che il GA si pronunci sul silenzio della amministrazione il privato deve dimostrare di avere un interesse attuale a concreto ad ottenere il provvedimento richiesto (il cd interesse ad agire).

Ebbene nel caso che stiamo esaminando il giudice di primo grado aveva ritenuto non sussistente l’interesse ad agire del concessionario che aveva chiesto il permesso per l’istallazione di un chiosco  poiché la stagione balneare era ormai giunta al termine e che quindi l’interesse all’ottenimento dell’autorizzazione non poteva più considerarsi né attuale né concreto.

Il ricorso era stato quindi dichiarato improcedibile.

Tuttavia tale statuizione è stata ribaltata in secondo grado dove si è affermato che la prima sentenza non aveva tenuto conto che la situazione descritta dal ricorrente si era già verificata l’anno precedente.

E che, visti i tempi tecnici necessari per ottenere l’invocata autorizzazione – previa proposizione dell’azione giudiziaria avverso l’inerzia o il silenzio (azione necessaria, in considerazione della condotta inerte e/o dilatoria assunta dal Comune) – una identica situazione di patologico stallo ben avrebbe potuto (e potrebbe) riproporsi ogni anno, con conseguente “impossibilità strutturale” di ottenere, in tempo utile, il provvedimento richiesto.

E’ evidente che in tale situazione – costituente un vero e proprio “circolo vizioso” – la c.d. “attualità” dell’interesse ad ottenere una pronunzia giurisdizionale che sancisca (pur se “ora per allora”) l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere, permane e non viene meno (ma si cristallizza); e ciò in quanto una pronunzia di tal genere ben può assumere (e viene in concreto ad assumere) una funzione conformativa atta ad impedire che il ritardo amministrativo si ripeta periodicamente (con sistematica e permanente costanza) e divenga patologicamente cronico, nella intollerabile assenza di alcuna efficace risposta da parte dell’Ordinamento.

D’altra parte non può essere negato che ogni azione giudiziaria è (e continua ad essere) attuale fino a quando perdura il pregiudizio avverso cui si oppone.

La PA è stata quindi condannata a rispondere al concessionario.

 

Concessioni demaniali: Riparto di giurisdizione

Il primo problema che si presenta di solito innanzi ai concessionari di beni demaniali (tra i quali posizione di rilievo occupano senz’altro i cd balneari) è quello di individuare il giudice innanzi alla quale fare valere le proprie pretese.

Più nel dettaglio non è semplice discernere quali siano le controversie oggetto della giurisdizione del giudice amministrativo e quali invece debbano essere portate all’attenzione del giudice ordinario.

Tale  discrimen  risulta difficilmente individuabile anche a seguito di ondivaghe posizioni giurisprudenziali che nel tempo hanno abbracciato diverse soluzioni.

Tuttavia ultimamente la Cassazione a Sezioni Unite ha effettuato una ricognizione della tematica di cui si tratta.

Ebbene si è affermato che appartengono al giudice ordinario le controversie in materia di pagamento di indennità e canoni relativi a beni demaniali solamente quando le stesse abbiano un contenuto meramente patrimoniale. E cioè solamente quando le ridette controversie “non coinvolgano la verifica dell’azione autoritativa della p.a. sul rapporto concessorio sottostante”.

In altre parole il Go sarà competente a decidere in merito alle controversie in materie di concessioni amministrative con contenuto meramente patrimoniale e meramente esecutivo del contratto di concessione. Qualora invece la controversia abbia ad oggetto la verifica dell’azione autoritativa della PA sull’intera economia del rapporto concessorio la medesima è attratta nella sfera di competenza del giudice amministrativo quale soggetto a cui la Costituzione della Repubblica demanda il controllo dell’esercizio del potere da parte della Pubblica Amministrazione.

La tabella di seguito riportata tenta di schematizzare quanto appena affermato

Giudice Civile Esecuzione del contratto di concessione, estensione territoriale e durata della concessione, quantificazione del canone, etc..
Giudice Amministrativo Metodologia generale di quantificazione del canone, parametri generali per il calcolo del canone, selezione del concessionario, mancata concessione della proroga..

 

 

Esercizio di uno stabilimento balneare: è possibile tramite una SCIA?

Una volta ottenuta la concessione del bene demaniale (spiaggia) è possibile iniziare le attività proprie dello stabilimento balneare tramite la presentazione di una semplice SCIA?

La giurisprudenza ha risposto in maniera negativa a tale quesito.

Per il Consiglio di Stato infatti è legittimo il provvedimento col quale il dirigente di un Comune ha disposto il divieto di prosecuzione dell’attività di uno stabilimento balneare, esercitata solo sulla base di una segnalazione certificata di inizio attività, atteso che per l’esercizio dell’attività di stabilimento balneare non è sufficiente la segnalazione certificata di inizio di attività ai sensi dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990, essendo quest’ultima disposizione non espressamente applicabile ai casi in cui – come nella specie – è necessaria la valutazioni di interessi sensibili (quali l’ambiente, il paesaggio o la sicurezza pubblica) .

MA ALLORA QUALI  PROVVEDIMENTI OCCORRE OTTENERE?

  1. a) il nulla osta della Soprintendenza, trattandosi di opere ricadenti in zona soggetta vincolo paesaggistico gravante ai sensi dell’art. 142 del Codice dei beni culturali e del paesaggio;
  2. b) il rilascio dell’autorizzazione di pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 80 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 (Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), la quale suppone la verifica della solidità e della sicurezza degli edifici e l’esistenza di uscite pienamente adatte allo sgombero .

né può sostenersi che  i profili paesaggistici sarebbero già stati valutati dall’autorità demaniale all’atto del rilascio del titolo per finalità turistico ricreative, atteso che:

  1. a) la competenza ad esprimere la valutazione di compatibilità delle opere funzionali all’esercizio dello stabilimento balneare con il regime proprio del vincolo paesaggistico cui è astretto l’uso del bene demaniale non spetta all’autorità demaniale ma, in quanto espressione specifica della funzione pubblica di tutela paesaggistica, alla competente Amministrazione per i beni culturali e il paesaggio;
  2. b) l’autorità demaniale non potrebbe, in ogni caso, svolgere ex ante una valutazione di compatibilità paesaggistica degli interventi in carenza di concreti elaborati progettuali che descrivano dettagliatamente le opere strumentali all’esercizio dello stabilimento balneare (che non hanno una conformazione identica in ogni fattispecie concreta).

 

Per quanto possa trattarsi di opere amovibili a carattere stagionale, nondimeno l’autorità competente a pronunciarsi sulla loro compatibilità con il vincolo paesaggistico gravante sul sito (pacificamente sussistente, trattandosi della fascia costiera astretta al regime dei beni paesaggistici ex lege ai sensi dell’art. 142 del Codice dei beni culturali e del paesaggio) non può che essere la competente Soprintendenza; la quale, come osservato dal giudice di prime cure, nel caso in esame non risulta essere mai stata coinvolta nel procedimento funzionale alla formazione del titolo per l’esercizio dello stabilimento balneare di che trattasi.

Inoltre si sottolinea come il rilascio dell’autorizzazione di pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 80 r.d. 18 giugno 1931, n. 773 (Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) suppone la verifica della solidità e della sicurezza degli edifici e l’esistenza di uscite pienamente adatte allo sgombero, di tal che appare evidente come detto titolo autorizzatorio non possa essere surrogato a mezzo di SCIA (tanto vero che anche la materia della pubblica sicurezza è espressamente esclusa dal perimetro applicativo della disposizione normativa dianzi richiamata).

SI può quindi affermare che il concessionario che voglia intraprendere l’attività di stabilimento balneare non può giovarsi della procedura semplificata prevista all’art. 19 della legge n. 241 del 1990, posto che la disposizione non è espressamente applicabile ai casi in cui – come nella specie – è necessaria la valutazioni di interessi sensibili (quali l’ambiente, il paesaggio o la sicurezza pubblica) in ordine ai quali è richiesto un particolare schema procedimentale.