Offerte anomale: cosa dice la giurisprudenza

Di seguito una breve disamina dei più recenti orientamenti giurisprudenziali in materia di offerte anomale (tra le tante, Cons. St., sez. III, 12 ottobre 2018, n. 5880; id. 11 ottobre 2018, n. 5857; id., sez. V, 29 dicembre 2017, n. 6158):

1) nelle gare pubbliche il giudizio circa l’anomalia o l’incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci (Cons. St., sez. V, 17 novembre 2016, n. 4755; id., sez. III, 6 febbraio 2017, n. 514);

2) al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Cons. St., sez. V, 13 febbraio 2017, n. 607 e 25 gennaio 2016, n. 242; id., sez. III, 22 gennaio 2016, n. 211 e 10 novembre 2015, n. 5128);

3) la verifica di congruità di un’offerta sospetta di anomalia non può essere effettuata attraverso un giudizio comparativo che coinvolga altre offerte, perché va condotta con esclusivo riguardo agli elementi costitutivi dell’offerta analizzata ed alla capacità dell’impresa – tenuto conto della propria organizzazione aziendale e, se del caso, della comprovata esistenza di particolari condizioni favorevoli esterne – di eseguire le prestazioni contrattuali al prezzo proposto, essendo ben possibile che un ribasso sostenibile per un concorrente non lo sia per un altro, per cui il raffronto fra offerte differenti non è indicativo al fine di dimostrare la congruità di una di esse (Cons. St., sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5798).

Va ancora ricordato che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto se la proposta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto e se i prezzi offerti trovino rispondenza nella realtà, sia di mercato che aziendale, cioè se gli stessi siano verosimili in relazione alle modalità con cui si svolge il lavoro, alle dimensioni dell’azienda, alla capacità di effettuare acquisti convenienti o di realizzare particolari economie, anche di scala (Cons. St., sez. V, 3 aprile 2018, n. 2053).

Abusi edilizi denunciati anonimamente. Questioni di legittimità

 

Una recente sentenza del TAR Lazio ci offre lo spunto per analizzare il ruolo di una denuncia anonima nel procedimento di accertamento e di eventuale sanzione di un abuso edilizio.

Una prima scuola di pensiero ritiene inutilizzabile l’esposto in applicazione analogica dell’art. 333 comma 3 c.p.p.

L’orientamento affermatosi nella giurisprudenza penale maggioritaria è però di diverso avviso.

In particolare deve osservarsi che nella prevalente impostazione ermeneutica l’apporto conoscitivo dell’esposto anonimo è limitato nell’ambito della c.d. pre-inchiesta, ossia nella fase in cui gli organi investiganti ricercano elementi utili per l’individuazione della notizia di reato e che si caratterizza, da un lato (sotto il profilo procedurale) per l’atipicità e l’informalità delle attività svolte sia dal pubblico ministero, che dalla polizia giudiziaria; dall’altro (sotto il profilo cronologico) per la collocazione in un momento antecedente all’avvio delle indagini preliminari.

Infatti, secondo una consolidata giurisprudenza del giudice penale (ex multis, Cass. pen., Sez. V, 28 ottobre 2008, n. 4329, Sez. VI, 21 settembre 2006, n. 36003), fermo restando che la denuncia anonima non può essere utilizzata a fini probatori, onde in base a essa non possono essere compiuti atti, quali ad esempio le intercettazioni telefoniche, le perquisizioni o i sequestri (ossia atti di indagine che presuppongono l’esistenza di indizi di reato), tuttavia le notizie contenute nella denuncia anonima possono – anzi devono, per effetto del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale – costituire spunti per una investigazione di iniziativa del pubblico ministero o della polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi diretti a verificare se dall’anonimo possano ricavarsi gli estremi di una notitia criminis. Del resto – sebbene facendo leva sul tenore letterale degli articoli 240, comma 1, e 333, comma 3, cod. proc. pen. le disposizioni ivi contenute si prestino essere interpretate nel senso di escludere che l’esposto anonimo non consenta l’avvio di alcun tipo di accertamento – tuttavia tale interpretazione è smentita dall’art. 330 cod. proc. pen., che permette alla polizia giudiziaria ed al pubblico ministero di formare autonomamente la notizia di reato, accedendo a fonti d’informazione c.d. spurie, tra le quali si inserisce anche l’esposto anonimo. Inoltre la prevalente impostazione ermeneutica trova conferma nell’art. 5 del D.M. 30 settembre 1989 (recante il “Regolamento per l’esecuzione del codice di procedura penale”), ove si prevede che: a) “le denunce e gli altri documenti anonimi che non possono essere utilizzati nel procedimento sono annotati in apposito registro suddiviso per anni, nel quale sono iscritti la data in cui il documento è pervenuto e il relativo oggetto”; b) il predetto registro (c.d. modello 46) ed i documenti anonimi sono “custoditi presso la procura della Repubblica con modalità tali da assicurarne la riservatezza” (comma 2); c) “decorsi cinque anni da quando i documenti indicati nel comma 1 sono pervenuti alla procura della Repubblica, i documenti stessi e il registro sono distrutti con provvedimento adottato annualmente dal procuratore della Repubblica.

Ciò posto, come chiarito anche di recente dalla Suprema Corte “Una denuncia anonima non può essere posta a fondamento di atti tipici di indagine e, quindi, non è possibile procedere a perquisizioni, sequestri e intercettazioni telefoniche, trattandosi di atti che implicano e presuppongono l’esistenza di indizi di reità. Tuttavia, gli elementi contenuti nelle denunce anonime possono stimolare l’attività di iniziativa del pubblico ministero e della polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi, diretti a verificare se dall’anonimo possano ricavarsi estremi utili per l’individuazione di una notitia criminis” (Cass. pen., sez. VI, 22 aprile 2016 che ha pertanto ammesso l’utilizzabilità dell’anonimo esclusivamente come “mero atto di impulso investigativo per verificare l’esistenza di una notitia criminis”).

Nel caso di accertamenti di abusi edilizi quindi l’esposto anonimo può ben assumere il ruolo di un sollecito da cui può prendere la stura un’attività accertativa d’ufficio che potrebbe concretizzarsi ad esempio in un apposito sopralluogo

Ciò posto, la realtà dei fatti potrebbe anche dimostrarsi diversa da quanto rappresentato nell’esposto anonimo.

La contraddittorietà fra l’esposto anonimo e le risultanza del sopralluogo non rilevano infatti sotto il profilo della legittimità del procedimento che accerta la presenza di abusi edilizi, in quanto, come detto, l’esposto anonimo è solo l’impulso al fine di accertare d’ufficio la presenza di abusi edilizi, per cui valore probatorio deve assegnarsi unicamente alle risultanze del sopralluogo, peraltro eseguito da soggetti qualificabili quali pubblici ufficiali; da ciò il valore di fede privilegiata, ovvero sino a querela di falso ex art. 2700 c.c. da assegnarsi alle predette risultanze (cfr., in tali senso, Cons. Stato, sez. quinta, sentenza 3 novembre 2010, n. 7770; 28 gennaio 1998, n. 103; sezione prima, 8 gennaio 2010, n. 250 e cfr. anche, per il principio, Tar Campania, sesta sezione, n. 760 del 6 febbraio 2013; 11 dicembre 2012, n. 5084, 21 giugno 2012, n. 2944; 2 maggio 2012, n. 2006, 2 maggio 2012, n. 2006, 5 giugno 2012, n. 2635 e n. 2644; 30 marzo 2011, n. 1856; sezione terza, 20 novembre 2012, n. 4638; sezione quarta, 3 gennaio 2013, n. 59).

 

L’accesso ai documenti della pubblica amministrazione

Il D.lgs. 33 del 2013 (Codice della Trasparenza) ha introdotto nell’ordinamento italiano due peculiari forme di accesso ai documenti amministrativi delle pubbliche amministrazioni che si affiancano al diritto di accesso previsto della legge sul procedimento amministrativo. Si proverà di seguito a evidenziarne i tatti salienti e le differenze.

In particolare il Consiglio di Stato si è orientato a ritenere che le nuove disposizioni dettate con D.Lgs. 14.3.2013 n. 33 in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, disciplinano situazioni non ampliative né sovrapponibili a quelle che consentono l’accesso ai documenti amministrativi ai sensi degli articoli 22 e seguenti della Legge 7.8.1990 n. 241, come successivamente modificata ed integrata.

Col citato D.Lgs. n. 33/2013, infatti, si intende procedere al riordino della disciplina intesa ad assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, al fine di attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, quale integrazione del diritto ad una buona amministrazione, nonché per la realizzazione di un’amministrazione aperta, al servizio del cittadino.

Detta normativa – avente finalità dichiarate di contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione – intende anche attuare la funzione di “coordinamento informativo, statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera r) della Costituzione”.

Quanto sopra, tramite pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti, specificati nei capi II, III, IV e V del medesimo d.lgs. e concernenti l’organizzazione, nonché diversi specifici campi di attività delle predette amministrazioni, nei siti istituzionali delle medesime, con diritto di chiunque di accedere a tali siti “direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione”; con la conseguenza che, in caso di omessa pubblicazione, possa essere esercitato, ai sensi dell’art. 5 del citato d.lgs., il cosiddetto “accesso civico semplice”, consistente in una richiesta – che non deve essere motivata – di effettuare tale adempimento, con possibilità, in caso di conclusiva inadempienza all’obbligo in questione, di ricorrere al Giudice Amministrativo.

L’accesso civico generalizzato – previsto dal comma 2 dell’art. 5 –  si sostanzia nel diritto di chiunque ad accedere ai dati ed ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione – nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti – e ciò allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.

Si aggiunge, al comma 3, che “l’esercizio del diritto di cui ai commi 1 e 2 non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L’istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione…”.

L’accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della Legge 7.8.1990 n. 241 è riferito, invece, al “diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi”, intendendosi per interessati tutti i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso; in funzione di tale interesse, la domanda di accesso deve essere opportunamente motivata.

Il diritto d’accesso agli atti amministrativi ex lege n. 241/1990 non è connotato da caratteri di assolutezza e soggiace, oltre che ai limiti di cui all’art. 24, alla rigorosa disamina della posizione legittimante del richiedente, il quale deve dimostrare un proprio distinto e personale interesse (non di terzi, non della collettività indifferenziata) a conoscere gli atti e i documenti richiesti.

Difendersi dall’ Italian Sounding

Recentemente ha fatto scalpore il caso di una interrogazione parlamentare proposta in ambito UE nei confronti del commissario per la sicurezza alimentare Vytenis Andriukaitis da parte dell’eurodeputata Mara Bizzotto, che aveva chiesto quali iniziative pone in campo l’Unione per contrastare la contraffazione del Made in Italy, che secondo dati attendibili raggiunge ogni anno quota sessanta miliardi di euro di fatturato.

Dall’interpello è emerso che l’Europa mette in atto diversi meccanismi di difesa dalle frodi e dalle superfetazioni alimentari, ma che, almeno nel 2017, l’Italia non si è avvalsa di tali meccanismi.

In effetti, la Commissione per esempio tutela i prodotti tipici, altri dipartimenti ed autorità, come ad esempio la EFSA (l’Autorità europea per la sicurezza alimentare, con sede a Parma) si occupano della sicurezza, il sistema di Assistenza e Cooperazione Amministrativa è stato istituito per favorire “…lo scambio di dati in modo strutturato per quanto riguarda le non conformità con la legislazione in materia di alimenti e mangimi”. Il sistema ACA consente ad ogni Stato di confermare un sospetto di frode, nonché di raccogliere la documentazione idonea a portare all’irrogazione di sanzioni. Oltre ad ACA esiste anche il Network per il contrasto delle Frodi Alimentari, il cui scopo è affrontare e risolvere casi di contraffazione “internazionale”.

Ecco che, come conseguenza, i vari “Parmesan”, “Mortadela”, “vino del Padrino”, etc. continuano a sottrarre alla produzione ed al commercio italiani un enorme quantitativo di danaro: 60 miliardi di fatturato all’anno, secondo Coldiretti.

Ma, se in ambito europeo esistono meccanismi di difesa dall’“Italian sounding” (prodotti “finto-italiani”), cosa è possibile fare se ci si rende conto del fatto che i prodotti messi in vendita da operatori scorretti consistono in alterazioni o contraffazioni?

Il nostro ordinamento è perfettamente dotato di strumenti giuridici che consentono di reprimere tali comportamenti scorretti.

Il Regolamento comunitario n. 178 del 2002, per cominciare, disciplina la c.d. “rintracciabilità” di un prodotto alimentare dalla produzione alla commercializzazione. Il d.lgs. del 6 novembre 2007, n. 193 attua la Direttiva 2004/41/CE, relativa ai controlli in materia di sicurezza alimentare.

Alcuni articoli del codice penale sono applicabili ai casi di contraffazione e frode. In particolare, l’art. 444 c.p. punisce molteplici condotte aventi a oggetto le sostanze alimentari, tutelando la salute pubblica. I delitti contro l’industria e il commercio, disciplinati agli artt. 515, 516, 517 e 518 c.p., disciplinano frodi di vario genere.

Se, poi, il comportamento scorretto è commesso da un “non-collega” commerciante e si concretizza anche in un ingiusto vantaggio concorrenziale, è possibile anche richiedere l’intervento dell’Autorità antitrust nazionale.

In effetti, distribuire al mercato prodotti contraffatti equivale a disorientare il consumatore (nei casi meno gravi) e, quindi, a rovinare il mercato stesso, con detrimento per i produttori e per i distributori onesti non solo per i cittadini.

L’importante è segnalare gli abusi, preferibilmente tramite un professionista,per evitare che da un singolo comportamento si arrivi ad una prassi consolidata e, quindi, devastante.

Note in merito al condono edilizio: “decreto Genova” e silenzio della Amministrazione

Nel c.d. “decreto Genova” (decreto legge 55/2018, convertito con modifiche) è stata inserita una norma che è stata letta da molti commentatori come “sanatoria edilizia in miniatura” per Ischia e per i 140 Comuni colpiti dal terremoto del 2016, delle Regioni Abruzzo, Lazio, Marche ed Umbria.

Ad Ischia e nei Comuni del cratere sarà consentito di regolarizzare una serie di interventi edilizi realizzati senza alcuna autorizzazione, pagando la sanzione stabilita dal decreto (fino a 5 mila euro).

Ma a dire la verità, non si tratta di un nuovo condono, quanto piuttosto della riapertura del condono 2003, che però consentirà di sanare anche parti di costruzioni del tutto abusive: sarà sanabile, in particolare, un ampliamento del 20% di cubatura.

Certamente la previsione della possibilità di sanare ampliamenti pari al 20% del fabbricato cui accedono è un elemento del tutto nuovo rispetto al terzo condono edilizio ed alla semplice riapertura dei termini della previgente normativa

COSA CAMBIA PER IL RESTO DEL PAESE?.

Nessuna riapertura dei termini è invece prevista per i Comuni che non ricadono nel cratere del terremoto 2016.

Ciò posto il procedimento di condono edilizio è un comune procedimento amministrativo, che soggiace alle medesime norme di altri procedimenti; primo tra tutti, l’art. 2 della l. 7 agosto 1990, n. 241, che impone alla p.a. di adottare provvedimenti conclusivi del procedimento amministrativo, siano essi positivi o negativi. Ma comunque sia di pronunciarsi.

Orbene, quanto al condono, il d.l. 30 settembre 2003 n. 269 ha determinato una riapertura dei termini per la richiesta ed il rilascio del condono di cui alla l. 28 febbraio 1985, n. 47, a tal riguardo, l’articolo 35 della legge n. 47/1985 individua in due anni il termine entro il quale le domande di condono devono essere definite dai Comuni. In assenza di un provvedimento formale, la completezza della documentazione della domanda di condono fa sì che tale domanda si reputi accolta “per silentium” (Cons. St., Sez. IV, 7 aprile 2006, n. 1910), salvo che non si debba acquisire un nulla osta da parte di altre autorità amministrative diverse dal Comune.

Eppure, ancora oggi molti Comuni stentano a chiudere i procedimenti pendenti.

Che cosa si può fare se il Comune non decide?

Certamente è possibile sollecitare l’amministrazione comunale a prendere posizione sulla domanda di condono. In fin dei conti, anche il ritardo nella pronuncia può tradursi in un danno economico, soprattutto se, proprio a causa della pendenza “eterna” della domanda di condono non si riesce a vendere casa. Ma potrebbe anche accadere che, proprio per la mancata definizione del condono succeda che l’immobile abusivo venga ricompreso nel perimetro di un parco nazionale o comunque in un’area paesaggisticamente vincolata. A tal punto, potrebbe succedere che il condono edilizio – che, in ipotesi, prima della modifica era rilasciabile – non possa più essere emesso, con il risultato che l’abuso deve essere per forza eliminato. Anche in questo caso, il ritardo nella decisione porta ad un danno risarcibile.

Strade private e usi pubblici

Trascriviamo di seguito, senza alcuna pretesa di completezza, alcune massime  che rammentano i principi consolidati in materia secondo cui “per l’attribuzione del carattere di demanialità comunale ad una via privata è necessario che con la destinazione della strada all’uso pubblico concorra l’intervenuto acquisto, da parte dell’ente locale, della proprietà del suolo relativo (per effetto di un contratto, in conseguenza di un procedimento d’esproprio, per effetto di usucapione o dicatio ad patriam, ecc.), non valendo, in difetto dell’appartenenza della sede viaria al Comune, l’iscrizione della via negli elenchi delle strade comunali, giacché tale iscrizione non può pregiudicare le situazioni giuridiche attinenti alla proprietà del terreno e connesse con il regime giuridico della medesima, né la natura pubblica di una strada può essere desunta dalla prospettazione della mera previsione programmatica di tale destinazione, dall’espletamento su di essa, di fatto, del pubblico transito per un periodo infraventennale, o dall’intervento di atti di riconoscimento dell’amministrazione medesima circa la funzione assolta da una determinata strada” [v. Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2013, n. 4952; v., altresì, T.A.R. Trento, sez. 1, 21 novembre 2012, n. 341, per cui “affinché un’area assuma la natura di strada pubblica, non basta né che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva ed attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titulo dell’area da parte della p.a.) né l’intervento di atti di riconoscimento da parte dell’Amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è invece necessario, ai sensi dell’art. 824 c.c., che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base ad un atto o fatto (fra cui anche l’usucapione) idoneo a trasferire il dominio, ovvero che su di essa sia stata costituita a favore dell’Ente una servitù di uso pubblico e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita, all’uso pubblico, ossia per soddisfare le esigenze di una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad una comunità territoriale”]; ulteriore necessaria precisazione sarebbe che “una strada rientra nella categoria delle vie vicinali pubbliche se sussistono i requisiti del passaggio esercitato jure servitutis publicae da una collettività di persone qualificate dall’appartenenza ad una comunità territoriale, della concreta idoneità della strada a soddisfare esigenze di generale interesse, anche per il collegamento con la pubblica via, e dell’esistenza di un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico” (v. Cass. 5 luglio 2013, n. 16864); del resto, “l’adibizione ad uso pubblico di una strada è desumibile quando il tratto viario, per le sue caratteristiche, assuma una esplicita finalità di collegamento, essendo destinato al transito di un numero indifferenziato di persone oppure quando vi sia stato, con la cosiddetta dicatio ad patriam, l’asservimento del bene da parte del proprietario all’uso pubblico di una comunità, di talché il bene stesso viene ad assumere le caratteristiche analoghe a quelle dí un bene demaniale” (v. Cons. Stato, sez. IV, 21 ottobre 2013, n. 5116; v., altresì, Cons. Stato, sez. IV, 25 giugno 2012, n. 3531, per la quale “affinché un’area possa ritenersi sottoposta ad un uso pubblico è necessario oltreché l’intrinseca idoneità del bene, che l’uso avvenga ad opera di una collettività indeterminata di persone e per soddisfare un pubblico, generale interesse“; T.A.R. Milano, sez. Il, 9 gennaio 2013, n. 42; v. T.A.R. Lecce, sez. I, 11 febbraio 2013, n. 297 “ai fini della qualificazione di una strada come vicinale pubblica, occorre avere riguardo alle sue condizioni effettive, […], la concreta idoneità del bene a soddisfare esigenze di carattere generale, anche per il collegamento con la pubblica via e un titolo valido a sorreggere l’affermazione del diritto di uso pubblico, che può anche identificarsi nella protrazione dell’uso da tempo immemorabile. Qualora difetti l’iscrizione della strada nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico (iscrizione costituente presunzione iuris tantum, superabile con la prova contraria, dell’esistenza di un diritto di uso o di godimento della strada da parte della collettività), è l’Amministrazione che ha l’onere di accertare, con rigorosa istruttoria, la sussistenza dei sopra indicati requisiti” (v. T.A.R. Napoli, sez. VIII, 19 dicembre 2012, n. 5250; v., altresì, T.A.R. Napoli, sez. II, 17 luglio 2008, n. 8869); peraltro “la sdemanializzazione di un bene pubblico – ed a fortiori la sottrazione di un bene patrimoniale indisponibile alla sua originaria destinazione – oltre che frutto di una esplicita determinazione, può essere il portato di comportamenti univoci tenuti dall’Amministrazione proprietaria che si appalesano in modo concludente [incompatibili con la volontà di conservare la destinazione del bene all’uso pubblico” (v. Cons. Stato, sez. VI, 27 novembre 2002, n. 6597; T.A.R. Pescara 17 ottobre 2005, n. 580).

Condono edilizio: alcune peculiarità

Rivisitiamo, con l’ausilio delle pronunce dei Giudici amministrativi alcune delle principali peculiarità del condono edilizio.

L’art. 31, comma 2, della legge n. 47/1985, richiamato dalla normativa condonistica del 2003 (cfr. art. 32, comma 25, del decreto legge n. 269/2003), così recita: “Ai fini delle disposizioni del comma precedente, si intendono ultimati gli edifici nei quali sia stato eseguito il rustico e completata la copertura, ovvero, quanto alle opere interne agli edifici già esistenti e a quelle non destinate alla residenza, quando esse siano state completate funzionalmente”.

Sulla base della suddetta disposizione, ai fini dell’ammissibilità del condono edilizio, si è ormai consolidato il principio che l’ultimazione dell’opera abusiva ad uso residenziale può ritenersi avvenuta se l’immobile è stato almeno eseguito al rustico, ossia completato in tutte le sue strutture essenziali, comprese le tamponature, cioè le murature perimetrali, le quali sono necessarie per stabilire la relativa volumetria e la sagoma esterna (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 3 giugno 2013 n. 3034; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 16 gennaio 2014 n. 310). Invero, con sentenza n. 806 del 13 febbraio 2009 i giudici amministrativi si sono espressi nel senso della non applicazione della richiamata disciplina sul condono edilizio alle nuove costruzioni non residenziali.

In quella pronuncia il Collegio ha rilevato che la norma in esame non compie distinzioni tra opere residenziali e non residenziali solo con riguardo agli ampliamenti, mentre per le nuove costruzioni ogni riferimento concerne solo quelle residenziali. Tali erano state sia l’interpretazione offerta dalla Corte di Cassazione Penale sia quella desumibile dai lavori preparatori della legge n. 326/2003 di conversione del decreto legge n. 269/2003.

Tale orientamento, definitivamente consolidatosi nella giurisprudenza penale di legittimità (cfr. Cass. Pen., Sez. III, 27 aprile 2011 n. 19330 e 19 gennaio 2007 n. 8067), è stato prima condiviso in linea di principio dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 4/2009, che ha ritenuto la tassatività delle categorie tipologiche che possono beneficiare del condono, e poi da tutta la più recente giurisprudenza amministrativa, secondo cui, ai sensi dell’art. 32, comma 25, cit., le disposizioni sul condono edilizio del 2003 si applicano limitatamente alle nuove costruzioni aventi destinazione residenziale, non essendo ammissibile, in presenza di una tale normativa eccezionale e perciò di stretta interpretazione, postulare un’estensione a nuove costruzioni aventi destinazione non residenziale (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 14 aprile 2015 n. 1917; TAR Campania Napoli, Sez. II, 9 settembre 2011 n. 4366). Infatti, ai sensi dell’art. 35 della legge n. 47/1985, il silenzio assenso previsto in tema di condono edilizio non si forma solo in virtù dell’inutile decorso del termine prefissato per la pronuncia espressa dell’amministrazione comunale e dell’adempimento degli oneri documentali ed economici necessari per l’accoglimento della domanda, ma occorre, altresì, la prova della ricorrenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi ai quali è subordinata l’ammissibilità del condono, tra i quali rientra, dal punto di vista oggettivo per il condono del 2003, il fatto che l’immobile ad uso residenziale risulti ultimato, ossia completato al rustico, entro il 31 marzo 2003. Ne deriva che il titolo abilitativo tacito può formarsi per effetto del silenzio assenso soltanto ove la domanda sia conforme al relativo modello legale e, quindi, sia in grado di comprovare che ricorrano tutte le condizioni previste per il suo accoglimento, inclusa la tempestiva ultimazione dell’opera abusiva, impedendo in radice la mancanza di talune di queste che possa avviarsi (e concludersi) il procedimento di sanatoria (orientamento consolidato: cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 luglio 2015 n. 3661; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 25 febbraio 2016 n. 1032.

Il mancato rispetto del termini previsti dall’art. 2 della legge n. 241/1990 per la conclusione del procedimento amministrativo (anche di condono), non è idoneo a determinare l’illegittimità del provvedimento finale, trattandosi di termini acceleratori per la definizione del procedimento ed atteso che la legge non contiene alcuna prescrizione sulla decadenza della potestà amministrativa né qualifica come illegittimo il provvedimento adottato tardivamente (orientamento consolidato: cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 1° dicembre 2010 n. 8371).

Sull’obbligo di motivazione

Invero, l’obbligo, ex artt. 10 e 10-bis della legge n. 241/1990, di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, non impone all’amministrazione una formale ed analitica confutazione di ogni argomento utilizzato dagli stessi, essendo sufficiente, alla luce dell’art. 3 della legge medesima, un’esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 maggio 2012 n. 3210; Consiglio di Stato, Sez. V, 13 ottobre 2010 n. 7472; TAR Campania Napoli, Sez. III, 8 giugno 2016 n. 2885; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 15 settembre 2011 n. 4402)

La proroga nei contratti pubblici

Riportiamo di seguito alcune delle prese di posizioni più significative dei giudici amministrativi sull’istituto della proroga nei contratti pubblici.

E’ noto che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (T.A.R. Sardegna Cagliari n. 00755/2014, confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 01521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).

Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha, invece, come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario.

La proroga, nell’unico caso oggi ammesso ai sensi dell’art. 106, del d. lgs. n. 50 del 2016, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro. Ciò, peraltro, è stato chiarito, conformemente all’univoco orientamento della giurisprudenza, anche dall’ANAC, pure in relazione al previgente impianto normativo; è stato, infatti, evidenziato (parere AG 38/2013) che la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882).

Se è vero, dunque, che sono considerate legittime le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580; sez. V, 27 aprile 2012, n. 2459; sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 850), giacché in tal modo non è configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita ad una forma di rinnovo del contratto in violazione dell’obbligo di gara (laddove se la stazione appaltante procedesse a prorogare il contratto oltre i limiti delle previsioni della lex specialis ovvero, in assenza di tali previsioni, alla scadenza naturale del contratto, sussisterebbe un’illegittima fattispecie di affidamento senza gara), è altrettanto vero che la facoltà di proroga del contratto di appalto, anche in presenza di una clausola della lex specialis, soggiace, comunque, a determinate condizioni.

La clausola di proroga inserita nel contratto conferisce, infatti, all’ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto e, inoltre, come chiarito dalla unica giurisprudenza anche del Giudice d’Appello, il rapporto tra la regola, cioè la gara, e l’eccezione, cioè la possibilità di – limitata – proroga, se prevista, si riflette sul contenuto della motivazione, giacché ove l’amministrazione opti per l’indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria; per contro, solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione si determini alla proroga del rapporto tale determinazione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali l’ente ritiene di discostarsi dal principio generale (Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2011, n. 6194).