Nomina della Commissione di gara: quando deve essere impugnata?

Una delle doglianze che più spesso è utilizzata nei ricorsi amministrativi avente ad oggetto i pubblici appalti è quella relativa alla legittimità della nomina della commissione di gara e della sua composizione. Al riguardo occorre innanzi tutto comprendere quando tale atto debba essere impugnato: se immediatamente o in seguito, insieme ad altri atti come ad esempio l’aggiudicazione.

Preliminarmente si riporta la tesi tradizionale, ora recessiva, secondo la quale nella gare pubbliche la nomina della commissione di gara andrebbe rilevata e fatta valere sin dalla conoscenza dei provvedimenti di nomina, essendone percepibile immediatamente la lesività: quindi, o dalla seduta della Commissione o al più tardi dalla pubblicazione dei provvedimenti di nomina nel “sito web” della stazione appaltante.

In contrario, tuttavia, va richiamato l’insegnamento della giurisprudenza più recente, la quale, sulla scorta della recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 aprile 2018 (che ha circoscritto l’alveo degli atti di gara da impugnare immediatamente), ha escluso l’esistenza di un onere di immediata impugnazione della nomina dei componenti della commissione.

E’ stato, in particolare, evidenziato che “nelle gare pubbliche l’atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere dell’immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale; la nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato”.

Inoltre una recentissima decisione del Consiglio di Stato, nel confermare la soluzione della non impugnabilità immediata della nomina dei commissari, ha disatteso l’opposta argomentazione fondata sulle esigenze di concentrazione del processo (inferibili dal rito “super-speciale” ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a.) e sul rispetto dei principi di buona fede e leale collaborazione che devono presiedere ai rapporti tra il concorrente e la stazione appaltante, osservando che: “l’appellante richiama le esigenze di concentrazione del processo che presidiano il rito superspeciale di cui all’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., ma è evidente che, a fronte di una disciplina speciale, non applicabile analogicamente, occorre anche tenere conto delle regole processuali di un sistema di giurisdizione soggettiva, ed anzitutto di quella per cui il presupposto processuale dell’interesse al ricorso richiede i requisiti dell’immediatezza, concretezza ed attualità. Per tale ragione i bandi, i disciplinari, gli atti costitutivi della lex specialis di gara sono immediatamente impugnabili solo se contengano clausole chiaramente impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, laddove, sotto ogni altro aspetto, sono impugnabili solo con gli atti che degli stessi fanno applicazione; pertanto è escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidono direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla selezione comparativa e che dunque non determinano un immediato arresto procedimentale, come pure, per la stessa ragione, quelle riguardanti la composizione della Commissione giudicatrice”.

Richiesta di rilascio del certificato di destinazione urbanistica. Cosa deve fare il privato se il Comune non risponde?

Accade non di rado che le Pubbliche amministrazioni non siano sollecite nel fornire al cittadino i documenti e gli atti richiesti.

A fronte di queste inadempienze il privato si interroga su quale possa essere lo strumento più adatto per ottenere quanto desiderato.

Questo breve articolo si preoccupa di fornire risposta all’interrogativo di cui sopra con riguardo alla richiesta di rilascio del certificato di destinazione urbanistica.

Preliminarmente è necessario considerare che il certificato di destinazione urbanistica, pur rientrando nella categoria degli atti di certificazione redatti da pubblico ufficiale e non avendo, pertanto, natura provvedimentale ma dichiarativa di situazioni giuridiche già esistenti, costituisce comunque un atto amministrativo di manifestazione del potere certificativo della pubblica autorità, cui sono ricollegabili posizioni di interesse legittimo in capo ai privati richiedenti la certificazione e correlativi obblighi di “provvedere” in capo all’amministrazione, da intendere, questi ultimi, evidentemente in senso lato come obblighi di pronunciamento espresso.

Peraltro, nella presente materia, l’obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi in maniera espressa sull’istanza del privato assume ancora maggiore consistenza a cagione dell’indispensabilità del certificato di destinazione urbanistica ai fini della regolare stipula (o sanatoria) degli atti di compravendita di terreni, come si evince dalla piana lettura dell’art. 30, commi 2 e ss., del d.P.R. n. 380/2001: infatti tale normativa, rimettendo al libero apprezzamento dell’interessato la possibilità di produrre, in alternativa, la dichiarazione sostitutiva del certificato non emesso, non esclude che costui possa insistere nel pretendere il rilascio della più attendibile certificazione urbanistica comunale.

Sussiste quindi l’obbligo dell’amministrazione comunale di provvedere in merito all’istanza di rilascio del certificato in questione, concludendo il relativo procedimento mediante un atto espresso e motivato, in applicazione degli artt. 2 e 3 della legge n. 241/1990.

Qualora tale obbligo venga disatteso, il cittadino potrà quindi avvalersi del rimedio previsto dal combinato disposto degli artt. 31 e 117 del codice del processo amministrativo e chiedere al giudice di ordinare al Comune il rilascio del suddetto certificato.

Esclusione dalla gara per omesse dichiarazioni: come evitarla?

Una delle cause di esclusione dalle gare pubbliche che viene utilizzata più spesso dalle stazioni appaltanti è senz’altro quella prevista dall’art. 80 comma 5 lett. f bis) che prevede tale sanzione sia predisposta nei confronti dell’oeratore economico che :”che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

La disposizione, come noto, pur individuando una serie di ipotesi esemplificative in cui il comportamento dell’operatore economico è ritenuto già in astratto tale da porre in dubbio la sua integrità o affidabilità, rimette alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti.

Al fine di consentire il corretto esercizio di tale potere di valutazione è previsto, in capo ai partecipanti alla procedura, un onere dichiarativo avente ad oggetto qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione .

La sanzione espulsiva, in tali casi, si riconnette non già all’illecito professionale in quanto tale, ma all’avere l’operatore taciuto una circostanza astrattamente idonea ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80 co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, la cui valutazione in termini di gravità è sottratta all’operatore economico e rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.

Come deve procedere quindi l’operatore economico per evitare l’irrogazione della sanzione de qua?

La risposta questa volta appare semplice: deve dichiarare!

Egli deve dichiarare nel DGUE ( Documento di Gara Unico Europeo) tutte le circostanze idonee ad essere valutate dalla stazione appaltante nel giudizio di affidabilità che la legge demanda a quest’ultima.

L’errore più grave che un operatore può commettere in questa fase è quindi senz’altro quello di sostituirsi all’amministrazione in questo giudizio non dichiarando, ad esempio una sanzione subita perchè risalente nel tempo o perchè ritenuta non ricollegabile alla materia oggetto della gara.

Così facendo l’operatore si sostituirebbe alla SA nel giudizio discrezionale di valutazione della sua affidabilità giustificando per ciò solo l’esclusione dalla procedura di gare.

Il consiglio è quindi quello di dichiarare tutto quello che può essere collegato alla gara cui si partecipa: in fin dei conti se tali dichiarazioni verranno mal giudicata dalle SA si potrà sempre sperare in una pronuncia positiva dei giudici amministrativi, cosa che , allo stata dei fatti è decisamente preclusa in caso di omessa dichiarazione.

Imposta di soggiorno e danno erariale: l’albergatore è agente contabile?

L’attività di accertamento e riscossione dell’imposta comunale di soggiorno ha natura di servizio pubblico, e l’obbligazione del gestore della struttura ricettiva di versare all’ente locale le somme a tale titolo incassate, ha natura pubblicistica, essendo regolata da norme che deviano dal regime comune delle obbligazioni civili in ragione della tutela dell’interesse della pubblica amministrazione creditrice alla pronta e sicura esazione delle entrate. Questo deve ormai considerarsi l’orientamento dominante in giurisprudenza.

Ne consegue che il rapporto tra società (albergatore, gestore di B&B, etc..) ed ente si configura come rapporto di servizio, in quanto il soggetto esterno si inserisce nell’iter procedimentale dell’ente pubblico, come compartecipe dell’attività pubblicistica di quest’ultimo, e la società concessionaria riveste la qualifica di agente contabile, non rilevando in contrario né la sua natura di soggetto privato, né il titolo giuridico in forza del quale il servizio viene svolto, ed essendo necessario e sufficiente che, in relazione al maneggio di denaro, sia costituita una relazione tra ente pubblico ed altro soggetto, per la quale la percezione del denaro avvenga, in base a un titolo di diritto pubblico o di diritto privato, in funzione della pertinenza di tale denaro all’ente pubblico e secondo uno schema procedimentale di tipo contabile.

 I giudici hanno posto rilievo in più decisioni che, in quanto incaricato di riscuotere denaro di spettanza dello Stato o di enti pubblici, del quale ha il maneggio nel periodo compreso tra la riscossione ed il versamento, il gestore della struttura ricettiva riveste la qualifica di agente contabile, ed ogni controversia intercorrente con l’ente impositore avente ad oggetto la verifica dei rapporti di dare e avere e il risultato finale di tali rapporti, dà luogo ad un “giudizio di conto”, sussistendo pertanto al riguardo la giurisdizione della Corte dei Conti.

In accordo con quanto indicato dalle Sezioni riunite della Corte dei Conti, il rapporto tributario intercorre esclusivamente tra il Comune che ha istituito l’imposta ( soggetto attivo ) e colui che alloggia nella struttura ricettiva e su cui ex art. 4, comma 1, d.lgs. n. 23 del 2011 essa grava ( soggetto passivo ).

 Il gestore della struttura ricettiva ( o “albergatore” ) è pertanto del tutto estraneo al rapporto tributario, e nel silenzio della norma primaria non può assumere la funzione di «sostituto» o «responsabile d’imposta», né tale ruolo potrebbe essergli attribuita dai regolamenti comunali. Il Comune è mero destinatario delle somme dal medesimo incassate a titolo di imposta di soggiorno.

Poiché i Regolamenti comunali affidano al gestore della struttura ricettiva ( o “albergatore” ) attività obbligatorie e funzionali alla realizzazione della potestà impositiva dell’ente locale, tra detto soggetto ed il Comune si instaura un rapporto di servizio pubblico  con compiti eminentemente contabili, completamente avulso da quello tributario sebbene al medesimo necessariamente funzionalizzato, centrale rilevanza assumendo la riscossione dell’imposta ed il suo riversamento nelle casse comunali.

 Rapporto di servizio pubblico nel cui ambito le attività di riscossione e di riversamento di denaro implicano la «disponibilità materiale» di denaro pubblico. Come affermato dalla Corte della legittimità costituzionale delle leggi, il «maneggio di denaro pubblico» genera ex se l’obbligo della resa del conto.

 Il gestore della struttura ricettiva ( o «albergatore» ), che per conto del Comune incassa da coloro che vi alloggiano l’imposta di soggiorno con obbligo di successivamente versarla al Comune, maneggia allora senz’altro denaro pubblico, ed è conseguentemente tenuto alla resa del conto.

Eliminazione Barriere architettoniche: quale titolo edilizio occorre?

Gli interventi volti all’eliminazione delle barriere architettoniche, come la realizzazione di ascensori interni, montacarichi, servoscala e rampe rientrano tra i lavori di edilizia libera.

Lo ha chiarito definitivamente il Glossario unico per le opere di edilizia libera (DM 2 marzo 2018, in attuazione dalla disciplina sulla S.c.i.a. recata dal D.lgs. 222/2016) che elenca tali interventi tra le opere di edilizia libera.

Già in precedenza, peraltro, la giurisprudenza aveva costantemente ricondotto gli ascensori interni alla nozione di “volume tecnico”, non computabile nella volumetria (cfr. ex multis T.A.R. Roma (Lazio) sez. II, 23 marzo 2018 n. 3299; T.A.R. Napoli (Campania) sez. II, 10 gennaio 2018, n. 149; Consiglio di Stato, sez. V, 11 luglio 2016, n. 3059).

Il volume tecnico corrisponde a un’opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali della medesima.

In sostanza, si tratta di impianti necessari per l’utilizzo dell’abitazione, che non possono essere in alcun modo ubicati all’interno di questa, come possono essere quelli connessi alla condotta idrica, termica o all’ascensore, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione, senza generare aumento alcuno di carico territoriale o di impatto visivo.

Si rammenta che l’art. 6 del D.P.R. n. 380/2001 del Testo Unico dell’Edilizia  disciplina l’attività edilizia libera, cioè gli interventi edilizi eseguibili senza alcun titolo abilitativo, distinguendo tra attività totalmente libere e attività soggette a preventiva comunicazione di inizio lavori.

In ogni caso, negli interventi devono essere rispettate:
• le diverse prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali che prevalgono sulla normativa statale per quanto riguarda eventuali regole più restrittive sui presupposti e i titoli abilitativi per poter eseguire un intervento edilizio;
• le  norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie e quelle sull’efficienza energetica, che prescindono dal titolo abilitativo richiesto;
• le disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. n. 42 del 22 gennaio 2004) se l’intervento edilizio avviene su immobili soggetti a vincolo culturale e/o paesaggistico; in questi casi, è necessaria l’autorizzazione preventiva dell’autorità competente.

Domanda di condono e istanza di sanatoria: quali le differenze?

Analizziamo ora le principali differenze che intercorrono fra gli istituti del condono edilizio e del’istanza di sanatoria o accertamento di conformità previsto dall’art. 36 TU edilizia.

La giurisprudenza del giudice amministrativo, ormai consolidata, secondo cui, acclarato che le opere oggetto di demolizione rientrano comunque tra quelle per le quali è stata avanzata la domanda di condono edilizio, ne consegue che la presentazione di quest’ ultima rende inefficace la sanzione urbanistica, dovendosi l’Amministrazione pronunciare sulla domanda di condono edilizio, con la conseguenza che, ove l’istanza sia accolta, rimarrà definitivamente inoperante l’ingiunzione demolitoria e l’eventuale, successiva, acquisizione gratuita del bene al patrimonio del Comune, mentre, per il caso di rigetto della domanda, il Comune dovrà provvedere alla adozione di una nuova sanzione urbanistica.

Ed invero, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui la presentazione della sanatoria determina unicamente uno stato di temporanea quiescenza (sospensione temporanea degli effetti) del provvedimento sanzionatorio in precedenza emesso, il quale riprende vigore all’esito del diniego dell’istanza di regolarizzazione presentata dal privato, si riferisce alla sanatoria “ordinaria”, ossia alla richiesta di accertamento di conformità previsto dall’art. 36, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, mentre per il condono edilizio trova applicazione l’orientamento tradizionale della inefficacia della misura sanzionatoria e dell’obbligo di adozione di un nuovo provvedimento.

Alla base di tale conclusione è l’assunto secondo cui per i principi di legalità e di tipicità del provvedimento amministrativo e dei suoi effetti, soltanto nei casi previsti dalla legge una successiva iniziativa procedimentale del destinatario dell’atto può essere idonea a determinare ipso iure la cessazione della sua efficacia.

Applicando tali principi alla materia edilizia, la l. 28 febbraio 1985, n. 47 (per come richiamata dal decreto legge sul condono n. 269 del 2003) ha disposto che la presentazione della domanda di condono – nei casi ivi previsti ed in presenza dei relativi presupposti – ha determinato la cessazione degli effetti dei precedenti atti sanzionatori. Quando è proposta una domanda di accertamento di conformità, ai sensi dell’art. 36 del testo unico n. 380 del 2001, si verifica invece una sospensione dell’efficacia dell’ordine di demolizione (nel senso che questo non può essere portato ad esecuzione, finché non vi sia stata la definizione della domanda, con atto espresso o mediante il silenzio-rigetto), sicché nel caso di rigetto dell’istanza di accertamento di conformità l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia.

La giurisprudenza ormai pressoché consolidata, invero, ritiene che, per effetto degli artt. 38, 43 e 44, l. n. 47 del 1985, richiamati dalle successive normative di condono edilizio, la presentazione dell’istanza di sanatoria dell’abuso determini l’inefficacia delle pregresse ingiunzioni di demolizione. Tali disposizioni comportano la sospensione dei procedimenti in corso e dei procedimenti repressivi comunali fino alla definizione del procedimento di condono. Spetta, quindi, all’Amministrazione definire la domanda di condono, con l’adozione del provvedimento conclusivo e, successivamente, ove all’esito siano dovuti, adottare i conseguenti provvedimenti repressivi. Ne consegue che, quando viene presentata la domanda di sanatoria degli abusi edilizi, diventano inefficaci i precedenti atti sanzionatori, atteso che, sul piano procedimentale, il Comune è tenuto innanzi tutto ad esaminare ed eventualmente a respingere la domanda di condono, effettuando, comunque, una nuova valutazione sulla situazione mentre, da un punto di vista processuale, la documentata presentazione di istanza di condono comporta l’improcedibilità del ricorso per carenza di interesse avverso i pregressi provvedimenti repressivi, stante la necessità di una riedizione del potere.

E’ stato altresì chiarito dai giudici amministrativi che il condono degli abusi edilizi ai sensi dell’art. 43, l. n. 47 del 1985, non è precluso dal provvedimento di acquisizione gratuita dell’immobile abusivo al patrimonio del Comune, né sono preclusivi l’avvenuta trascrizione del provvedimento sanzionatorio e la semplice presa di possesso del bene senza modificazione della sua consistenza e destinazione da parte del Comune, determinandosi invece una situazione incompatibile con la sanatoria solo quando all’immissione in possesso siano seguite la demolizione dell’immobile o la sua utilizzazione a fini pubblici.

Commercio di opere d’arte: natura giuridica del certificato di importazione/esportazione

Il certificato di avvenuta spedizione, nel caso di ingresso di opere provenienti da Stati Membri dell’Unione Europea ovvero certificato di avvenuta importazione, nel caso di ingresso di opere provenienti da Paesi Extraeuropei, consiste in un atto che attesta l’entrata sul territorio nazionale di una determinata cosa d’arte in una data certa, con provenienza legittima da un determinato Paese.

Ciò consente di riesportare all’estero la medesima cosa liberamente –entro un periodo di tempo determinato (cinque anni) – senza dover chiedere all’Ufficio Esportazione alcuna autorizzazione per la sua uscita dal territorio nazionale.

L’unico controllo in uscita che deve effettuare l’Ufficio Esportazione, quando gli viene presentata la cosa da inviare all’estero, consiste nella mera verifica della corrispondenza de facto della stessa con quella indicata sul certificato di importazione (a differenza delle opere già stabilmente presenti nel nostro territorio, che possono essere, al momento della richiesta di autorizzazione all’esportazione essere trattenute in Italia e dichiarate “beni culturali”, quelle entrate temporaneamente possono ritornare all’estero liberamente nel periodo di validità del certificato di importazione).

È evidente, data la funzione e gli effetti del certificato in parola, la ragione per cui la normativa in materia prescrive, quali condizioni indefettibili per il suo rilascio, che l’opera sia individuabile con sicurezza e che sia determinabile con altrettanta certezza la data del suo ingresso sul territorio nazionale (la validità del certificato è quinquennale) e la legittima provenienza (per prevenire il traffico illecito internazionale di beni culturali).

Le norme che regolano il rilascio del certificato in parola, introdotte dal regio decreto del 1913 e riprodotte dalla legge del 1939, sono state, nella loro struttura essenziale, trasfuse nel TU beni culturali, che all’art.70 del D.lvo n. 490/99 – Ingresso nel territorio nazionale – così recita: “1. La spedizione in Italia da uno Stato membro dell’Unione europea o l’importazione da un Paese terzo dei beni indicati nell’art. 65 è certificata, a domanda, dall’ufficio di esportazione. 2. Il certificato di avvenuta importazione è rilasciato osservando le procedure e modalità stabilite dal regolamento. 3. Il certificato di avvenuta spedizione è rilasciato in base a documentazione idonea alla identificazione della cosa e a comprovarne la provenienza, fornita o autenticata da una autorità dello Stato membro di spedizione”.

L’art. 72 del Codice conferma la disciplina relativa all’ingresso nel territorio nazionale delle cose d’arte ribadendo l’onere dell’istante di fornire la prova documentale dell’origine dell’opera – prevedendo che: “la spedizione in Italia da uno Stato membro dell’Unione europea o l’importazione da un Paese terzo (…) sono certificati, a domanda, dall’ufficio di esportazione”, e nel ribadire che “i certificati di avvenuta spedizione e di avvenuta importazione sono rilasciati sulla base di documentazione idonea ad identificare la cosa o il bene e a comprovarne la provenienza dal territorio dello Stato membro o del Paese terzo dai quali la cosa o il bene medesimi sono stati, rispettivamente, spediti o importati”, introduce, quale necessaria cautela al fine di assicurare l’adeguato svolgimento delle funzioni di controllo, la precisazione che “Ai fini del rilascio dei detti certificati non è ammessa la produzione, da parte degli interessati, di atti di notorietà o di dichiarazioni sostitutive dei medesimi, rese ai sensi delle vigenti disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”.

Quanto alle previsioni di dettaglio, necessarie a disciplinare ulteriori adempimenti, l’art. 72 in parola dispone che: “Con decreto ministeriale possono essere stabilite condizioni, modalità e procedure per il rilascio e la proroga dei certificati, con particolare riguardo all’accertamento della provenienza della cosa o del bene spediti o importati”.

Nelle more, la normativa regolamentare applicabile è quella dettata dal regolamento del 1913, come espressamente sancito dall’art. 130 del D.Lvo n. 42/2004, che prevede che “fino all’emanazione dei decreti e dei regolamenti previsti dal presente codice, restano in vigore, in quanto applicabili, le disposizioni dei regolamenti approvati con regi decreti 2 ottobre 1911, n. 1163 e 30 gennaio 1913, n. 363”.

L’art. 134 del predetto Regolamento di esecuzione – approvato con Regio Decreto n. 363/1913 richiede di specificare nella denuncia di esportazione, a pena di inammissibilità, i dati relativi al proprietario, al luogo di destinazione, alla persona cui sono destinate, i dati della spedizione, il prezzo, e soprattutto “natura, descrizione delle cose”, oltre che di attestare la provenienza dell’opera e l’insussistenza di ostacoli giuridici al suo espatrio. Le stesse norme valgono anche per il caso di esportazione di cose soggette a mero nulla osta (l’art. 155 prescrive, sempre a pena di inammissibilità, al richiedente di precisare nella denuncia gli stessi dati, necessari all’Ufficio per svolgere le proprie funzioni di controllo) e si applicano anche in caso di richiesta del rilascio del certificato di importazione, stante anche la funzione delle predette prescrizioni nel sistema dei controlli che il predetto Regio Decreto affida al predetto (l’art. 134 gli attribuisce a tale Ufficio il compito di verificare la corrispondenza dell’opera con quella indicata nella denuncia, segnando le correzioni “eventualmente necessarie per completare la descrizione esatta delle cose”, rilevando eventuali frodi e disponendo il sequestro nel caso di tentativi di contrabbando).

L’indicazione di proprietà, provenienza, data, elementi identificativi non costituisce un “mero adempimento burocratico”, ma rappresenta uno strumento necessario per consentire all’Ufficio di svolgere la funzione di competenza e di evitare che mediante “importazioni fittizie” di opere già presenti sul nostro territorio e mai uscite dall’Italia possano essere esportate verso Paesi compratori sfuggendo ad ogni controllo, di prevenire il traffico clandestino di opere d’arte.

Per tali motivi l’art. 170 prescrive che sulla richiesta di rilascio del certificato di importazione siano contenuti tutti i dati necessari ad assicurare l’identificazione – oltre che la provenienza – delle opere, che devono essere accuratamente specificate e descritte dal richiedente, sotto la propria responsabilità. Lo stesso articolo prevede che spetta invece all’Ufficio Esportazioni la verifica dell’effettiva corrispondenza di quanto dichiarato con l’oggetto presentato “aggiungendo sulla domanda tutte quelle caratteristiche particolarità descrittive che l’importatore avesse tralasciate, o che fossero necessarie per identificare quando che sia le cose importate”. Si tratta di un “potere” integrativo-correttivo, di “rettifica tecnica” delle descrizioni fornite dall’interessato, a cura del funzionario dotato di particolare competenza, che specifica quegli elementi che servono a completare la descrizione dell’oggetto, sotto il profilo della sua qualificazione, appartenenza, classificazione etc., ma che non consente all’organo dell’Amministrazione di sostituirsi al privato che abbia omesso di rendere le dichiarazioni necessarie in merito e omessa sugli elementi identificativi essenziali, dato che l’esistenza di tali carenze nel contenuto della dichiarazione e nei relativi allegati comporta che l’istanza debba essere dichiarata inammissibile ai sensi dell’art. 134 e segg. del Regolamento di cui al Regio Decreto n. 363/1913 e dell’art. 72 del D.Lvo n. 42/2003,

Non è pertanto configurabile alcun dovere di soccorso istruttorio da parte del funzionario volto a sopperire alle carenze documentali ovvero a supplire alla mancanza di elementi essenziali dell’istanza.

Quanto appena scritto sta a significare che qualora il diniego del rilascio del certificato sia generato da una carenza documentale addebitabile al privato, il giudice non potrà dichiarare illegittimo il contegno dell’amministrazione, non essendo quest’ultima obbligata in tale procedimento ad istanza di parte, a svolgere d’ufficio un’attività di supplenza dell’onere incombente sul richiedente.

Porto d’armi: spari in aria a scopo intimidatorio non giustificano la revoca

Una recente sentenza dei Giudici amministrativi affronta la questione se sia o meno legittimo il decreto prefettizio con il quale è fatto divieto al ricorrente di detenere armi, munizioni ed esplosivi presso la propria abitazione, per avere il privato esploso in aria colpi di arma da fuoco durante un tentativo di furto.

Nella specie, l’amministrazione prefettizia ha valutato di adottare il suddetto divieto di detenzione di armi e munizioni nei confronti del ricorrente, sul presupposto del venire meno, in capo al medesimo, del necessario requisito di affidabilità nell’uso delle armi, in occasione ed a causa di un fatto presso la sua abitazione.

Dagli atti di causa risulta accertato che, nel caso di specie, il ricorrente, in casa da solo con la moglie, avendo udito dei rumori provenienti dal piano terra dell’abitazione (in cui vive il figlio e la moglie, in quel momento assenti) si accorgeva che estranei stavano tentando di forzare una finestra della sua abitazione, avvisato del fatto anche dalla nipote che, abitando nell’unica casa frontistante quella del ricorrente ed essendosi anch’essa accorta del tentativo di effrazione, aveva avvisato i nonni di quanto stava accadendo tramite il telefono cellulare, con il quale richiedeva poi anche l’intervento delle Forze dell’Ordine. In tale concitata situazione il ricorrente ha dichiarato di avere preso dall’armadio uno dei fucili da caccia ivi regolarmente custoditi, e dopo avere caricato l’arma con pallini da caccia, si recava sul balcone della casa opposto rispetto a quello dove si stava svolgendo il tentativo di effrazione ed esplodeva alcuni colpi di fucile in aria al fine di intimorire i ladri e indurli a desistere dal tentativo di effrazione. Tale comportamento sortiva gli effetti sperati, in quanto i malintenzionati desistevano dal tentativo di furto, allontanandosi dall’abitazione del ricorrente.

Da tale episodio la PA ricavava la scarsa affidabilità nell’uso delle armi da parte del privato ed emetteva il citato decreto prefettizio.

Ebbene i giudici amministrativi hanno annullato tale determinazione ritenendola non sufficientemente motivata relativamente al fatto che il venir meno della condotta dell’affidabilità sia conseguenza della condotta tenuta dal ricorrente, avuto riguardo in special modo che a) estranei abbiano cercato di introdursi nell’abitazione del figlio del ricorrente sita al piano terra del fabbricato, tentando di scassinare una finestra; b) che tale fatto sia svolto in località lontana dagli altri nuclei abitati ed in orario notturno d) abbia sparato in aria; e) abbia utilizzato cartucce con pallini per volatili aventi bassa gittata.

SCOSTAMENTO DALLE TABELLE SUL COSTO DEL LAVORO E SINDACATO SULL’ANOMALIA DELL’OFFERTA. COSA DICE LA GIURISAPRUDENZA

Riportiamo, senza pretese di esaustività, una breve rassegna delle principali posizioni giurisprudenziali sulla relazione fra tabelle ministeriali sul costo del lavoro e offerte anomale:

“il sindacato del giudice sulla discrezionalità tecnica, tipico della valutazione dell’anomalia dell’offerta, non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’amministrazione, ma è finalizzato a verificare se il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo delle regole conforme a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza, sicché tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, pena un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A.” (T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 10 ottobre 2017 n. 757; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 12.06.2018, n. 1487; Cons. di St., sez. V, 7.05.2018, n. 2689);

b) “i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali costituiscono un semplice parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che l’eventuale scostamento delle voci di costo da essi non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia. Gli scostamenti del costo del lavoro rispetto ai valori medi delle tabelle ministeriali possono essere ritenuti anomali solo se eccessivi e tali da compromettere l’affidabilità dell’offerta” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 18 maggio 2017 n. 5899);

c) “in sostanza devono considerarsi anormalmente basse solo le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del lavoro in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva” (Cons. di St., sez. V, 6 febbraio 2017 n. 501);

d) pertanto, “resta ferma la possibilità della dimostrazione di una considerevole differenza, tale da incidere in misura significativa sull’affidabilità della stima complessiva, in relazione all’importanza del fattore lavoro, stravolgendo l’equilibrio economico del servizio da appaltare” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 10 febbraio 2017 n. 831);

e) concludendosi, pertanto, nel senso che, “è possibile discostarsi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, solo sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa, tanto più se si considera che il dato delle ore annue mediamente lavorate dal personale coinvolge eventi (malattie, infortuni, maternità) che non rientrano nella disponibilità dell’impresa e che quindi necessitano, per definizione, di stima di carattere prudenziale (Cons. di St., sez. V, 20 febbraio 2017 n. 756);

f) ed invero, “lo scostamento, rispetto alle tabelle ministeriali, del costo del lavoro indicato dall’impresa partecipante alla gara d’appalto, per poter essere accettato dalla stazione appaltante ai fini del giudizio di congruità dell’offerta nel procedimento di verifica di anomalia, debba essere rigorosamente giustificato in relazione a ciascuno dei parametri di riferimento individuati in tali tabelle, ivi compreso il dato delle “ore annue mediamente lavorate” che, dunque, non solo “necessita per definizione di una stima prudenziale”, ma non può, in nessun caso, essere ridotto sulla base di mere dichiarazioni provenienti dalla società interessata, coinvolgendo tale dato eventi diversi, alcuni non suscettibili di oscillazione (ferie, festività, riduzione orario contrattuale) ed altri, invece, variabili ma pur sempre non rientranti nella disponibilità dell’impresa (assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione)” (T.A.R. Catania, Sicilia, sez. I, 16.05.2018, n. 1011).