Una delle doglianze che più spesso è utilizzata nei ricorsi amministrativi avente ad oggetto i pubblici appalti è quella relativa alla legittimità della nomina della commissione di gara e della sua composizione. Al riguardo occorre innanzi tutto comprendere quando tale atto debba essere impugnato: se immediatamente o in seguito, insieme ad altri atti come ad esempio l’aggiudicazione.
Preliminarmente si riporta la tesi tradizionale, ora recessiva, secondo la quale nella gare pubbliche la nomina della commissione di gara andrebbe rilevata e fatta valere sin dalla conoscenza dei provvedimenti di nomina, essendone percepibile immediatamente la lesività: quindi, o dalla seduta della Commissione o al più tardi dalla pubblicazione dei provvedimenti di nomina nel “sito web” della stazione appaltante.
In contrario, tuttavia, va richiamato l’insegnamento della giurisprudenza più recente, la quale, sulla scorta della recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 26 aprile 2018 (che ha circoscritto l’alveo degli atti di gara da impugnare immediatamente), ha escluso l’esistenza di un onere di immediata impugnazione della nomina dei componenti della commissione.
E’ stato, in particolare, evidenziato che “nelle gare pubbliche l’atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere dell’immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale; la nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima, solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato”.
Inoltre una recentissima decisione del Consiglio di Stato, nel confermare la soluzione della non impugnabilità immediata della nomina dei commissari, ha disatteso l’opposta argomentazione fondata sulle esigenze di concentrazione del processo (inferibili dal rito “super-speciale” ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a.) e sul rispetto dei principi di buona fede e leale collaborazione che devono presiedere ai rapporti tra il concorrente e la stazione appaltante, osservando che: “l’appellante richiama le esigenze di concentrazione del processo che presidiano il rito superspeciale di cui all’art. 120, comma 2-bis, Cod. proc. amm., ma è evidente che, a fronte di una disciplina speciale, non applicabile analogicamente, occorre anche tenere conto delle regole processuali di un sistema di giurisdizione soggettiva, ed anzitutto di quella per cui il presupposto processuale dell’interesse al ricorso richiede i requisiti dell’immediatezza, concretezza ed attualità. Per tale ragione i bandi, i disciplinari, gli atti costitutivi della lex specialis di gara sono immediatamente impugnabili solo se contengano clausole chiaramente impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione, laddove, sotto ogni altro aspetto, sono impugnabili solo con gli atti che degli stessi fanno applicazione; pertanto è escluso che debbano essere immediatamente impugnate le clausole del bando o della lettera di invito che non incidono direttamente ed immediatamente sull’interesse del soggetto a partecipare alla selezione comparativa e che dunque non determinano un immediato arresto procedimentale, come pure, per la stessa ragione, quelle riguardanti la composizione della Commissione giudicatrice”.