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Professori universitari: incarichi vietati e danno erariale

Un recente arresto della Corte dei Conti ha contribuito a fare chiarezza in ordine a vari profili controversi relativi alla legittimità degli incarichi che possono essere conferiti ai professori universitari.

La sentenza in esame si è preoccupata di specificare come per i professori universitari a tempo pieno, il distinguo logico-concettuale tra attività consulenziali consentite e attività libero-professionali vietate, va individuato facendo riferimento ad un criterio della reiterazione e continuità temporale delle formali consulenze, e a due indici sintomatici, di per sé non probanti in modo assoluto, ovvero l’entità degli introiti (superiori alla retribuzione annua da professore) e l’apertura di partita IVA.

Qualora concorrano il criterio base e uno dei due indici sintomatici, l’attività, pur formalmente qualificata come consulenziale, configura una attività libro-professionale vietata e non autorizzabile.

A fronte dell’espletamento da parte di professori universitari a tempo pieno di attività libero-professionali vietate dalla legge Gelmini, oltre al danno erariale previsto dall’art.53, co.7, d.lgs. n.165 del 2001, si configura un ulteriore danno per le maggiorazioni stipendiali percepite quale professore a tempo pieno rispetto a quelle spettanti al professore a tempo definito.

Inoltre, in caso di espletamento di attività extra-lavorative remunerate e non autorizzate dal datore da parte di un pubblico dipendente, l’obbligo di riversare alla propria amministrazione gli importi percepiti in base all’art.53, co.7 e 7 bis, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, impone un calcolo al netto e non al lordo delle somme da versare, essendoci già stato un prelievo fiscale a favore della P.A. al momento della erogazione e della dichiarazione dei redditi.

Infine sotto il profilo dell’applicazione intertemporale il giudice contabile ha sentenziato che in caso di espletamento di attività extra-lavorative remunerate e non autorizzate dal datore di lavoro da parte di un pubblico dipendente, qualora costui rifiuti di riversare alla propria amministrazione, in base all’art. 53, co.7 e 7-bis, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, gli importi percepiti, la giurisdizione spetta sempre alla Corte dei Conti anche per gli introiti anteriori alla introduzione del comma 7-bis nell’art.53 cit. ad opera della legge n. 190 del 2012, essendo norma ricognitiva del pregresso indirizzo giurisprudenziale favorevole alla giurisdizione contabile.

Vicinitas e interesse ad agire nei ricorsi avverso strumenti urbanistici

Recentemente i Giudici del Consiglio di Stato sono ritornati sul concetto di vicinitas relativamente ai ricorsi in materia di edilizia urbanistica.

Più nel dettaglio la cd vicinitas, ossia lo stabile collegamento con la zona interessata dall’intervento, può certamente ritenersi fondamento della legittimazione ad agire purché sia accompagnata anche dalla presenza di una lesione concreta ed attuale della posizione soggettiva di chi impugna il provvedimento.

In altri termini, lo stabile collegamento con l’area interessata dall’intervento edilizio non è sufficiente a comprovare anche l’interesse a ricorrere che è invece derivante da un concreto pregiudizio per l’interessato.

La giurisprudenza ha più volte evidenziato come sia necessario per il ricorrente fornire la prova che l’intervento costruttivo contestato abbia capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sul fondo del ricorrente, pena l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse.

Occorre quindi la positiva dimostrazione di un danno (certo o altamente probabile) che attingerebbe la posizione di colui il quale insorge giudizialmente.

Tale dimostrazione tra l’altro varia a seconda che la controversia sia relativa all’impugnazione di un titolo edilizio, alla localizzazione di un’opera pubblica o ad uno strumento urbanistico.

In quest’ultima ipotesi l’impugnazione degli strumenti urbanistici, generali e attuativi, è ammissibile nel caso in cui la parte ricorrente si dolga di prescrizioni che riguardano direttamente i beni di proprietà ovvero comportino un significativo decremento del valore di mercato o dell’utilità dei suoi immobili.

 È di tutta evidenza come tali pregiudizi non possono risolversi nel generico danno all’ordinato assetto del territorio, alla salubrità dell’ambiente e ad altri valori la cui fruizione potrebbe essere rivendicata da qualsiasi soggetto residente, anche non stabilmente, nella zona interessata dalla pianificazione.

Polizia di Stato: Il tatuaggio visibile anche se in fase di rimozione legittima l’esclusione dal concorso

Una recente sentenza del Consiglio di Stato è tornata ad occuparsi della relazione fra tatuaggi ed esclusione dal concorso per l’ammissione nella polizia di Stato.

 Il tatuaggio in questione  non  deturpante né indice di personalità abnorme, era visibile con l’uniforme (contrastando quindi con l’art. 3, comma 2, tabella 1, punto 2, lett. b del d.m. n. 198 del 2003).

Tuttavia la peculiarità del caso di specie è da rinvenirsi nella circostanza che il suddetto tatuaggio fosse in fase di rimozione al momento della visita, tanto che il verbale della commissione medica – che ha efficacia fidefacente –  ne aveva identificato con precisione forma e dimensione.

Ciò posto, secondo i giudici amministrativi non può opporsi che la commissione avrebbe dovuto posticipare l’accertamento sulla visibilità del tatuaggio ad una fase successiva (all’esito della procedura di rimozione laser) perché, per costante giurisprudenza ed in applicazione del principio di imparzialità e quindi di parità di trattamento tra i candidati, ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione rileva la data di scadenza del termine di presentazione della domanda: la circostanza per cui, nel caso dei requisiti psicofisici, tale termine sia di fatto posticipato al momento della visita medica, non consente in ogni caso di attribuire rilevanza a fatti sopravvenuti, soprattutto se successivi al momento della visita, né può ragionevolmente esigersi che la fase di accertamento medico debba essere sospesa in attesa del completamento del procedimento di rimozione.

L’esclusione è dunque da considerarsi legittima.

Stabilimenti balneari: Si alla riduzione del canone demaniale a causa dell’erosione della costa

In una recente sentenza i giudici amministrativi hanno ritenuta legittima la richiesta di un concessionario di un tratto di demanio marittmo di riduzione del  canone pagato in quanto la superficie demaniale, ossia  la spiaggia, era diminuita di superficie a causa dell’erosione marina.

In primis il GA ha ritenuto non applicabile al caso di specie l’art. 1, comma 251, lett. c), n. 1), della legge n. 296/2006, il quale consente la riduzione del canone, nella misura del 50 per cento, “in presenza di eventi dannosi di eccezionale gravità che comportino una minore utilizzazione dei beni oggetto della concessione, previo accertamento da parte delle competenti autorità marittime di zona”.

Ciò in quanto nel processo è emerso che “il fenomeno erosivo riscontrato nel tratto di litorale, ove è dislocato lo stabilimento in esame, non è da ricondursi con l’episodico verificarsi di mareggiate invernali, ma è da inquadrarsi in una mutazione delle correnti marine avvenute, maggiormente, negli ultimi anni (dal 2016 al 2018), che hanno generato continue mareggiate imponenti e provocato una forte erosione per il tratto di arenile dato in concessione.

Ciò ha determinato un insistente arretramento della linea di costa per tutto il tratto di battigia ove insiste lo stabilimento di cui trattasi…”.

Ciò posto però l’amministrazione avrebbe comunque dovuto tener conto della riduzione della superficie ai fini della quantificazione del canone alla stessa dovuto.

Va in proposito richiamato l’art. 45 cod. nav., secondo cui: “Quando, per cause naturali, i beni del demanio marittimo concessi subiscono modificazioni tali da restringere l’utilizzazione della concessione, il concessionario ha diritto ad una adeguata riduzione del canone”.

Per tali motivi la il TAR ha ritenuto corretta l’applicazione alla specie dell’art. 45, cod. nav. sopra menzionato, e di conseguenza ha ordinato una riduzione del canone in misura proporzionale alla minore superficie in concreto accertata.

Quando un Tweet può costar caro..

Un recente caso affrontato dallo Studio Legale riporta alla luce la necessità di tenere una condotta moderata anche quando ci si raffronta sui ccdd social network onde evitare spiacevoli sorprese in chiave di condanna la risarcimento del danno..

Ebbene nel caso di specie un concorrente a un reality show si è rivolto allo studio per ottenere una tutela legale asserendo di aver subito nel corso della trasmissione una serie di insulti via Twitter da parte di un giornalista di un noto quotidiano nazionale.

Si è quindi adito il giudice civile al fine di ottenere il giusto risarcimento per il danno alla reputazione e all’onore causato dalla diffusione degli insulti in rete.

La Corte capitolina ha condannato il convenuto al risarcimento del danno statuendo che “le affermazioni oggettivamente offensive e la palese denigrazione dell’attore, si risolvono in un giudizio personale, offensivo e denigratorio del soggetto, suscettibile di fornire un immagine distorta, al di fuori di alcuna dinamica critica, socialmente utile o eticamente accettabile.

L’esercizio del diritto di critica è previsto e tutelato dall’art. 21 della Costituzione.

La giurisprudenza ha indicato, con un indirizzo ormai consolidato i limiti dell’esercizio del diritto al fine di coordinare la tutela del soggetto destinatari dei commenti all’esigenza di tutela del pensiero: verità oggettiva o putativa dei fatti riferiti; rilevanza sociale o politica della vicenda; commento che deve essere obiettivo sereno e non travalicare i limiti espressivi civili”.

I Tweet ingiuriosi sono stati riconosciuti come non coperti da un legittimo esercizio del diritto di critica (o di cronaca) e l’autore è stato condannato al risarcimento del danno oltre che alla refusione delle spese legali sostenute.

Danno all’immagine della p.a. anche con reati “diversi”

Le modalità di commissione di un illecito contabile consistente nel danno all’immagine della p.a. sono molteplici e variegate, posto che le condotte inerenti tale ipotesi non sono necessariamente solo quelle riconducibili ai reati contro la p.a..

Con la sentenza n. 204 del 10 dicembre 2019, la sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Liguria ha analizzato alcune questioni afferenti al perimetro della risarcibilità del “danno all’immagine della pubblica amministrazione”.

Tale fattispecie di danno viene in rilievo nel momento in cui si verifichi il caso di un funzionario pubblico che si rende responsabile di atti gravemente contrari a propri doveri, contravvenendo alle proprie funzioni o avvalendosi proprio di queste per commettere illeciti di particolare rilevanza.

La fattispecie specifica presa in esame dalla sezione regionale riguarda un delitto commesso da un finanziere, consistente nella realizzazione di scambi e collusioni con soggetti estranei alla p.a. di appartenenza, finalizzati a frodare la Guardia di Finanza; in particolare, la condotta consistente nell’appropriazione di valori o beni (sigarette e tabacco di contrabbando, oggetto di sequestro) di cui il dipendente, per ragioni di ufficio o di servizio, aveva l’amministrazione, la custodia o la sorveglianza conduce ad identificare un possibile illecito nei confronti dell’immagine della p.a..

La condotta del finanziere ha rappresentato un danno immediato e diretto alla pubblica amministrazione, perché:

  1. Dal punto di vista patrimoniale, ha immesso nel mercato tabacchi di contrabbando, determinando così una perdita secca delle relative entrate fiscali afferenti al regime di monopolio,
  2. dal punto di vista non patrimoniale, perché la vicenda in questione non è sfuggita alla stampa, generando vari articoli di cronaca.

In sintesi, ai fini del risarcimento del danno all’immagine della p.a. rileva la responsabilità del funzionario pubblico non soltanto per i delitti specificamente rubricati “contro la p.a.”, ma per tutti quei delitti che comportano un danno diretto ed immediato all’immagine della p.a. di appartenenza.

Inoltre ai fini dell’azione di risarcimento per danno all’immagine la sentenza di condanna conseguente all’applicazione della pena su richiesta delle parti è equivalente alla sentenza penale irrevocabile di condanna resa a seguito di dibattimento.

Le posizioni Organizzative: cosa dice la giurisprudenza. II Parte

Quando sorge il diritto all’indennità?

Il diritto all’indennità di posizione organizzativa nasce solo all’esito della procedura concertata prevista dalla contrattazione collettiva, desumendosi l’inesistenza di un obbligo incondizionato all’istituzione di posizioni organizzative da parte delle aziende e degli enti di comparto. Ne consegue l’esclusione di un danno da perdita di “chance” prima della dell’adozione della delibera di costituzione della posizione organizzativa, nonché l’irrilevanza di eventuali atti preparatori endo-procedimentali.

Che natura ha l’atto di conferimento dell’incarico?

Gli atti di individuazione e di conferimento di posizioni organizzative al personale non dirigente delle pubbliche amministrazioni inquadrato nelle aree, laddove trovano fondamento nella contrattazione collettiva che ha previsto e disciplinato l’istituto, demandandone l’applicazione agli enti pubblici – datori di lavoro, esulano dall’ambito delle determinazioni amministrative autoritative (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 2) e si iscrivono nella categoria degli atti negoziali, adottati con la capacità e i poteri del datore di lavoro (D.Lgs. n. 165/2001, artt. 5, comma 2, e 63, commi 1 e 4).

La giurisdizione su eventuali controversie inerenti a tali atti quindi è da attribuire al GO in quanto trattasi di posizioni di diritto soggettivo.

Quali sono le caratteristiche dell’atto di conferimento di una P.O.?

Per quanto attiene al conferimento delle posizioni organizzative, l’Amministrazione è tenuta al rispetto dei criteri di massima indicati dalle fonti contrattuali e all’osservanza delle clausole generali di correttezza e buona fede, di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento, di cui all’art. 97 Cost., senza tuttavia che la predeterminazione dei criteri di valutazione comporti un automatismo nella scelta, la quale resta rimessa alla discrezionalità del datore di lavoro.

Dunque, per la copertura dell’incarico, anche laddove la scelta sia confinabile nell’ambito di una lista di soggetti idonei in quanto dotati dei requisiti necessari, la selezione è il frutto di una scelta comparativa di carattere non concorsuale, in quanto non caratterizzata dallo svolgimento di prove o selezioni sulla base di una lex specialis, nè dalla compilazione di una graduatoria finale, salvo dimostrazione che la scelta sia stata operata in modo discriminatorio e/o non sorretta da una motivazione coerente con le indicazioni provenienti dalla disciplina contrattuale di riferimento, in quanto, gli atti di conferimento debbono essere espressamente motivati.

Di contro, il mancato conferimento a colui che, sulla base delle regole contrattuali, avrebbe dovuto ricoprire una determinata posizione organizzativa nell’ambito dell’Amministrazione di appartenenza ai sensi dell’art. 40 del D. Lgs. 165/2001, comporta il diritto del lavoratore al risarcimento del danno in misura pari alle maggiori retribuzioni che lo stesso avrebbe percepito ove l’incarico gli fosse stato assegnato .

Posizioni Organizzative: cosa dice la giurisprudenza

La figura delle posizioni organizzative viene alla luce a seguito del D.lgs. 80/98 che, ponendosi come obiettivo al separazione fra politica e amministrazione, ha evidenziato quali fossero gli atti di competenza degli organi politici e quali quelli da attribuire agli organi gestionali.

La P.O. andava dunque originariamente a sopperire, nei comuni di piccole dimensioni, alla mancanza della dirigenza permettendo a personale sprovvisto di tale qualifica di compiere atti gestionali.

Successivamente tale figura fu introdotta anche negli uffici provvisti di dirigenza.

Caratteristica peculiare di questa figura è che la P.O. non è prevista dalla legge ma solo dai contratti collettivi nazionali che prevedono una maggiore retribuzione a fronte dell’ulteriore attività svolta.

Tale circostanza è stata foriera di numerosi dubbi interpretativi che andiamo ora ad analizzare, senza alcuna pretesa di esaustività:

Chi può essere destinatario di tale incarico?

Destinatari di tali incarichi sono, di regola, secondo la contrattazione collettiva, i dipendenti appartenenti all’area apicale di ciascun comparto, ovvero l’area C o quella D o aree equiparate; nel caso in cui l’Ente sia privo di posizioni di categoria D, sono conferibili, presso i comuni, ai dipendenti classificati nelle categorie C o B, presso le ASP e le IPAB, ai dipendenti classificati nella categoria C; il nuovo CCNL 2016-2018 per il comparto Funzioni Locali consente l’attribuzione della P.O. a personale dell’area C, anche in Enti nei quali vi siano dipendenti di cat. D e dispone che “gli incarichi di posizione organizzativa di cui all’art.8 del CCNL del 31.3.1999 e all’art.10 del CCNL del 22.1.2004, già conferiti e ancora in atto, proseguono o possono essere prorogati fino alla definizione del nuovo assetto delle posizioni organizzative, successivo alla determinazione delle procedure e dei relativi criteri generali (previsti dal comma 1 dell’art 14 del predetto CCNL) e, comunque, non oltre un anno dalla data di sottoscrizione del CCNL”.

Quali sono le caratteristiche dell’incarico?

L’incarico in questione è sempre a tempo determinato, revocabile (con atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di valutazione negativa della performance individuale), retribuito (il CCNL 2016-2018 ha elevato a euro 16 mila il tetto massimo per l’indennità di posizione, e non inferiore al 15% delle risorse destinate all’indennità di posizione e risultato di tutte le P.O., previa valutazione annuale dei risultati delle attività svolte; tale trattamento accessorio assorbe tutte le competenze accessorie e le indennità previste dal CCNL, compreso lo straordinario) e concesso per lo svolgimento di compiti ben tipizzati.

Pertanto, la posizione organizzativa non determina un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, né un mutamento di area, ma comporta soltanto un mutamento di funzioni, le quali cessano al cessare dell’incarico. Si tratta, in definitiva, di una funzione ad tempus di alta responsabilità la cui definizione – nell’ambito della classificazione del personale di ciascun comparto – è demandata dalla legge (art. 40, comma 2, del D.Lgs n. 165/2001) alla contrattazione collettiva.

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Facile dire “un caffè al volo”….

Il passeggero che, durante il volo, incorra accidentalmente e non per sua colpa esclusiva o concorrente in un danno fortuito (nella fattispecie, ustioni causate da un caffè bollente) deve essere risarcito.

Questo il principio affermato dalla Corte Ue, con la sentenza 19 dicembre 2019, C-532/18. Per i giudici comunitari, secondo la Convenzione di Montreal “la nozione d’incidente ricomprende tutte le situazioni che si producono a bordo di un aeromobile nelle quali un oggetto impiegato per il servizio ai passeggeri abbia prodotto lesioni personali ad un passeggero, senza che occorra acclarare se tali situazioni risultino da un rischio inerente al trasporto aereo”.

L’attrice ha chiesto il risarcimento dei danni subiti perché, durante un volo, il caffè del padre, appoggiato sul tavolino pieghevole, le si era rovesciato addosso per cause rimaste ignote.

La compagnia aerea ha la configurabilità di un “incidente” rilevante per la Convenzione di Montreal; l’attrice non ha provato che il caffè si era rovesciato a causa di un difetto del tavolino ( non per le normali e prevedibili vibrazioni dell’aereo). Ma, per la Corte di Giustizia, un “incidente” è qualunque evento involontario dannoso imprevisto e la Convenzione di Montreal ha instaurato un regime di responsabilità oggettiva delle compagnie aeree, ammesse ad escludere o a limitare la propria responsabilità dimostrando che il danno sia stato causato dal fatto del passeggero o unicamente da terzi.

Nel caso di specie, dunque, non era più di tanto rilevante il fatto che il caffè si fosse rovesciato a causa del tavolino difettoso o a causa di uno scuotimento derivante dall’attraversamento di una perturbazione.

In conclusione, la semplice mancata dimostrazione del fatto che l’evento dannoso fosse addebitabile (in tutto o in parte) a fatto proprio dell’attrice o a fatto esclusivo di terzo ha determinato la riconducibilità dell’evento al perimetro della responsabilità oggettiva della compagnia aerea.

Società pubbliche e responsabilità erariale

Come è noto l’art. 12 D.lgs. 175/2016 ha fatto proprie le conclusioni della giurisprudenza di legittimità in ordine alla responsabilità degli amministratori di società pubbliche stabilendo che:

  1. Come regola generale i componenti degli organi di amministrazione o di controllo delle società a partecipazione pubblica sono sottoposti alle azioni civili di responsabilità ordinaria previste nel codice civile;
  2. Per gli amministratori delle società in house resta ferma la giurisdizione della Corte dei Conti visto che per tali tipi di società la distinzione con il patrimonio dell’ente può porsi in termine di separazione ma non di distinta titolarità;
  3. Alla Corte dei Conti vengono inoltre attribuite le controversie in materia di danno erariale nei limiti della quota di partecipazione pubblica.

Pertanto l’azione del procuratore contabile appare proponibile: a) quando sia volta a far valere la responsabilità dell’amministratore o del componente di organi di controllo della società partecipata dall’ente pubblico che sia stato danneggiato dall’azione illegittima non di riflesso, quale conseguenza indiretta del pregiudizio arrecato al patrimonio sociale, bensì direttamente (es. in caso di danno all’immagine, o in caso di perdita di valore della quota di partecipazione dei soci pubblici); b) nei confronti di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione.

Mentre l’azione sub a) risulta proponibile avverso tutti gli amministratori, l’azione sub b) può essere evidentemente esercitata solo nei confronti del soggetto che rappresenti l’ente pubblico.

Procediamo ora ad una elencazione- che non pretende di essere esaustiva- delle principali fattispecie di responsabilità erariale individuate dalla giurisprudenza contabile:

  • Omessa esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori;
  • Mancata revoca degli amministratori in presenza di continue perdite di esercizio;
  • Nomina di amministratori privi di specifiche competenze qualora richieste da norme o statuti;
  • Costituzione o ricapitalizzazione di società partecipate in violazione o elusione di vincoli;

 È stata inoltre accertata la responsabilità a carico dell’amministratore delegato di una società interamente partecipata dal comune per violazione dell’art. 1, c. 725 della l. 27 dicembre 2006, n. 296, come modificato dall’art. 61, c. 12 del d. l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, che prevede un limite massimo al compenso, definito dalla norma onnicomprensivo, degli amministratori di società a totale partecipazione dei comuni o province, parametrato in percentuale alla indennità spettante all’organo politico di vertice dell’ente locale.

Infine sono stati condannati gli amministratori comunali i quali, a seguito della costituzione di una società a partecipazione comunale, avevano provveduto a distribuire gli utili per l’intero al socio privato di minoranza.