Contratto autonomo di garanzia: cosa dice la giurisprudenza

Qualunque sia l’attività commerciale esercitata, le parti sempre più spesso tutelano i propri interessi ricorrendo ad una nuova forma di garanzia detto appunto “contratto autonomo di garanzia”.

Vediamo più nel dettaglio di cosa si tratta.

ll Contratto autonomo di garanzia è un contratto atipico, in virtù del quale il garante si obbliga direttamente nei confronti del garantito al pagamento di una somma nel caso in cui si verifichi un inadempimento totale o parziale o un ritardato adempimento dell’obbligazione del debitore principale.

Questo contratto non ha alcun vincolo di accessorietà con il contratto “principale” (elemento, questo, che si rinviene, invece, nella fideiussione); la prestazione del garante è totalmente svincolata ed autonoma.

L’obbligazione del garante deve essere compiuta “a prima richiesta”, nel senso che il pagamento della somma stabilita viene effettuato “senza poter opporre eccezioni” o “incondizionatamente”, come si sottolinea sovente negli schemi di contratto utilizzati più spesso.

Come ricorda il Tribunale civile di Milano “A fronte di un contratto autonomo di garanzia, infatti, l’unica possibilità di contestazione efficacemente opponibile dal garante (oltre a quelle attinenti alla nullità della stessa garanzia) è rappresentata dalla c.d. exceptio doli generalis seu presentis, ossia dalla dimostrazione liquida del carattere fraudolento dell’escussione della garanzia a prima richiesta. In questi termini si è posta a chiarimento definitivo la pronuncia delle sezioni Unite della Corte di Cassazione (n. 3947/2010), la quale, fra l’altro, ha proprio precisato come uno degli elementi tipizzanti il contratto autonomo di garanzia sia costituito proprio dallo sganciamento di esso rispetto al rapporto sottostante garantito, il tutto per effetto della rinuncia da parte del garante ad avvalersi di eccezione alcuna ricollegata al rapporto intercorso fra il debitore garantito e il creditore che dichiara di escutere la garanzia” (Trib. civ. Milano, VI, 23 marzo 2018, n. 3437).

Come, pur chiaramente, evidenzia il Tribunale civile di Roma, sez. XVII, 29 gennaio 2019, n. 2044, il contratto autonomo di garanzia “reca, per l’appunto, come suo connotato fondamentale, l’assenza di accessorietà dell’obbligazione del garante rispetto a quella principale dell’ordinante, essendo la prima qualitativamente diversa dalla seconda, oltre che rivolta, nella maggior parte dei casi, non al pagamento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore…. in tema di contratto autonomo di garanzia, la giurisprudenza della S.C. ha stabilito che l’assunzione, da parte del garante, dell’impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia e senza possibilità di sollevare eccezioni, comporta la rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale, ivi comprese quelle relative all’invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, con il duplice limite dell’esecuzione fraudolenta o abusiva, a fronte della quale il garante può opporre l’exceptio doli, e del caso in cui le predette eccezioni siano fondate sulla nullità del contratto presupposto per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il primo contratto ad assicurare il risultato che l’ordinamento vieta (Cass. n. 26262/2007). Secondo il costante orientamento della S.C. “la “exceptio doli generalis seu praesentis” ha ad oggetto la condotta abusiva o fraudolenta dell’attore, che ricorre quando questi, nell’avvalersi di un diritto di cui chiede tutela giudiziale, tace, nella prospettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva dello stesso, ovvero esercita tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento o comunque all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui. Ne consegue che, in materia di contratto autonomo di garanzia, non possono essere addotte a fondamento della “exceptio doli” circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di eccezione di merito opponibile nel rapporto principale dal debitore garantito al creditore e beneficiario della garanzia, in quanto elemento fondamentale di tale rapporto è la inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale” (Cass., n. 15216 del 12/09/2012; conformi, Cass., n. 16213 del 31/07/2015; Cass., n. 16345 del 21/06/2018; in precedenza, v. Cass., n. 3552 del 1998; Cass., n.4661 del 2007; Cass., n. 6896 del 2009; Cass., n. 30744 del 2011 Cass., n. 65 del 2012; Cass., n. 7320 del 2012). In particolare, la S.C. ha stabilito che “al garante [autonomo] non è consentito opporre al creditore eccezioni che traggano origine dal rapporto principale, salvo l’”exceptio doli”, formulabile nel caso in cui la richiesta di pagamento risulti “prima facie” abusiva o fraudolenta, deve altresì escludersi, se la richiesta nei confronti del garante sia fondata sull’inadempimento dell’obbligazione principale, l’onere del creditore di allegare e provare le specifiche inadempienze del debitore principale; è invece il garante che per escludere la propria responsabilità deve fornire la prova certa ed incontestata dell’esatto adempimento da parte del garantito” (Cass., n. 3964 del 21/04/1999)“.

Sicché, affinché ricorrano i presupposti dell’escussione fraudolenta della garanzia che legittima l’”exceptio doli” “non è sufficiente che sussistano meri dubbi da parte del garante sull’inadempimento e quindi sul diritto di credito del beneficiario della garanzia, ma è necessario che sia liquida la prova che l’inadempimento non sussiste o che il beneficiario abbia richiesto al garante il pagamento della garanzia per un credito che evidentemente non è ricompreso nel suo oggetto, in quanto non è tra quelli per cui la banca ha reso la garanzia” (Trib. Milano, 25 febbraio 2008).

Secondo la costante giurisprudenza di legittimità, ai fini del riconoscimento dell’autonomia della garanzia risulta decisivo “l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” [la quale] vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale” (Cass. n. 3947/2010).

Dunque, ricevuta una semplice richiesta di pagamento, con la quale il garantito lamenta l’inadempimento o comunque il non corretto adempimento, il garante dovrà versare la predeterminata somma di danaro, senza poter opporre alcuna eccezione propria del garantito. L’astrazione della causa del contratto autonomo di garanzia ne evidenzia la sua funzione “indennitaria”.

In Italia non esiste una specifica normativa del contratto autonomo di garanzia; il suo riconoscimento è avvenuto in virtù di una costante opera di riconoscimento da parte della giurisprudenza di merito e di legittimità, la quale ha riconosciuto tale figura come contratto atipico, in virtù dell’art. 1322, comma 2, Cod. civ..

Con la nota sentenza n. 7341/1987 la Corte di Cassazione ha riconosciuto che tale strumento contrattuale era già all’epoca largamente all’estero; riconoscendo, dunque, l’esigenza di uniformità contrattuale rispetto alle prassi di altri Stati che utilizzavano tali tipi di garanzia, in specie nei contratti di appalto internazionali, affermò la riconoscibilità e tutelabilità del contratto autonomo di garanzia, riconducibile ad un modello contrattuale tedesco e non alla fattispecie della fideiussione.

Tuttavia, è possibile fare applicazione di tale contratto anche in ambiti totalmente interni, in particolare, è possibile ipotizzarne l’applicazione nei rapporti di appalto privato, tra appaltatore e committente; nei rapporti di subappalto o subfornitura, tra l’appaltatore ed il subcontraente; nei contratti di locazione di immobili urbani, tra proprietario ed affittuario; nei contratti di vendita di autoveicoli, ecc..

Immobile Abusivo:Le Sezioni Unite sulla sorte del contratto di vendita

Con una recente sentenza le Sezioni Unite della Corte di Cassazione forniscono una soluzione al contrasto esistente in giurisprudenza in merito alla natura della nullità comminata dalle varie normative inerenti alle c.d. dichiarazioni urbanistiche dell’alienante, da inserirsi negli atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali immobiliari, ritenendola una mera nullità testuale che prescinde dalla effettiva conformità o difformità urbanistica dell’immobile negoziato.

In altre parole si discute intorno alla sorte degli atti fra privati che contengono violazioni dei precetti posti dalla normativa urbanistica ossia dell’esatta interpretazione da fornire all’art. 136 DPR 380/2001 (TU sull’edilizia).

Due le scuole di pensiero che si contendevano il campo.

 Una prima teoria detta formale secondo la quale dette norme mirano a reprimere e a scoraggiare gli abusi edilizi e non hanno alcun riguardo allo stato di buona o mala fede dell’acquirente.

La sanzione, da esse prevista, costituisce un’ipotesi di nullità assoluta, come tale suscettibile di esser fatta valere da chiunque vi abbia interesse, rilevabile d’ufficio dal giudice ex art. 1421 c.c., e riconducibile all’ultimo comma dell’art. 1418 c.c., quale ipotesi di nullità formale e non virtuale.

 Le prescritte dichiarazioni costituiscono quindi requisito formale del contratto, sicchè è la loro assenza “che di per sè comporta la nullità dell’atto, a prescindere cioè dalla regolarità dell’immobile che ne costituisce l’oggetto”, in altri termini: “l’irregolarità del bene non rileva di per sè, ma solo in quanto preclude la conferma dell’atto. Simmetricamente, la regolarità del bene sotto il profilo urbanistico non rileva in sè, ma solo in quanto consente la conferma dell’atto”.

Al contrario in presenza delle prescritte dichiarazioni l’atto resterebbe valido anche nel caso di difformità della costruzione rispetto al titolo abilitativo.  

A tale opzione ermeneutica si contrapponeva la cd. Teoria sostanziale secondo la quale il contratto avente ad oggetto un bene irregolare dal punto di vista edilizio è affetto da nullità sostanziale.

Ciò è stato ritenuto, anzitutto, sulla base dello scopo perseguito dalla norma, che è stato individuato in quello di rendere incommerciabili gli immobili non in regola dal punto di vista urbanistico.

Chi aderisce a questa tesi ritiene inoltre irrazionale un sistema che sanzioni con la nullità per motivi meramente formali atti di trasferimento di immobili regolari dal punto di vista urbanistico, o in corso di regolarizzazione, e consenta, invece, il valido trasferimento di immobili non regolari, lasciando alle parti interessate la possibilità di assumere l’iniziativa di risolverli sul piano dell’inadempimento contrattuale, o, addirittura, di eludere consensualmente lo scopo perseguito dal legislatore, stipulando il contratto ed immediatamente dopo concludendo una transazione con la quale il compratore rinunziasse al diritto a far valere l’inadempimento della controparte.

La soluzione adottata dalle Sezioni Unite.

La Corte ritiene incoerente la teoria sostanzialista poiché l’incommerciabilità degli immobili non in regola urbanisticamente non può desumersi dal contesto normativo che si limita a porre un medesimo, specifico, precetto: che nell’atto si dia conto della dichiarazione dell’alienante contenente gli elementi identificativi dei menzionati titoli, mentre la sanzione di nullità e l’impossibilità della stipula sono direttamente connesse all’assenza di siffatta dichiarazione (o allegazione, per le ipotesi di cui all’art. 40). Null’altro.

Ne consegue che la nullità comminata dalle disposizioni in esame non può esser sussunta nell’orbita della nullità c.d. virtuale di cui al comma 1 dell’art. 1418 c.c., che presupporrebbe l’esistenza di una norma imperativa ed il generale divieto di stipulazione di atti aventi ad oggetto immobili abusivi al fine di renderli giuridicamente non utilizzabili, e tale divieto, proprio come registra l’ordinanza di rimessione, non trova riscontro in seno allo jus positum, che, piuttosto, enuncia specifiche ipotesi di nullità (Nullità testuale).

In conclusione il contratto sarà valido, e tanto a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo in esso menzionato, e ciò per la decisiva ragione che tale profilo esula dal perimetro della nullità, in quanto non è previsto dalle disposizioni che la comminano, e tenuto conto del condivisibile principio generale secondo cui le norme che, ponendo limiti all’autonomia privata e divieti alla libera circolazione dei beni, sanciscono la nullità degli atti debbono ritenersi di stretta interpretazione, sicché esse non possono essere applicate, estensivamente o per analogia, ad ipotesi diverse da quelle espressamente previste.

Sharm-el-Sheik (e le mete turistiche pericolose in generale) non possono essere pubblicizzate senza dare una adeguata informazione

Con sentenza 30 aprile 2019, n. 2818, la sezione VI del Consiglio di Stato ha affermato essere legittimo il provvedimento dell’ANTITRUST che ha sanzionato il mancato rimborso integrale del prezzo pagato per viaggi turistici verso l’Egitto annullati per ragioni di sicurezza, la proposta di mete alternative solo con maggiorazione del prezzo, l’omissione di informazioni sulle condizioni sociopolitiche in Egitto nell’ambito della promozione di pacchetti turistici.

All’epoca dei fatti (2013/2014), il Ministero per gli affari Esteri, con i comunicati del 28 febbraio, 28 aprile e 28 maggio 2014, aveva diramato un avviso di pericolosità relativo ai viaggi verso tutta la penisola del Sinai, compresa Sharm el-Sheikh. La società ricorrente, però, era stata segnalata da alcuni turisti all’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato (l’ANTITRUST), perché, pur avendo annullato i viaggi verso l’Egitto, rimborsando l’importo ricevuto, aveva trattenuto una somma di circa 70 euro, giustificata in modo vario, come quota di iscrizione, di gestione, di assicurazione, o simile, ma comunque trattenuta. Inoltre, l’impresa, nel proporre destinazioni alternative a quella cancellata, ha preteso dai clienti i quali avevano scelto una meta più costosa di quella originaria il pagamento della differenza di prezzo. Infine, l’ANTITRUST ha anche rilevato che la pubblicità su internet dei viaggi in questione posta in essere dalla “ Viaggi di Atlantide non dava alcun conto delle condizioni pericolose in cui si trovava l’Egitto.

L’operato dell’ANTITRUST è stato ritenuto corretto dal Consiglio di Stato. In primo luogo, perché la norma dell’art. 42 del Codice del turismo (in base alla quale nei casi di annullamento del pacchetto come quelli per cui è causa la restituzione degli importi deve essere integrale) va considerata come norma inderogabile. Tale inderogabilità, inoltre, ben si concilia con il dettato dell’art. 8 della direttiva 314/90/CE, la quale prevede solo una protezione “minimale”, che gli Stati Membri possono implementare e rafforzare ulteriormente, senza che da ciò derivi alcun contrasto con la normativa comunitaria.

Infine (e soprattutto), anche la carenza sostanziale di informazione in ordine alla pericolosità del viaggio era da ritenersi ampiamente provata e condivisibile. La pubblicazione di un semplice “trafiletto”, contenente notizie non direttamente pertinenti agli avvisi diramati dal Ministero, m facente riferimento ad azioni poste in essere da vari tour operators non è stato ritenuto sufficiente a dimostrare l’intenzione di pubblicizzare in modo chiaro e palese il rischio connesso all’adesione al pacchetto turistico.

Conseguentemente, l’operato della agenzia di viaggi doveva ritenersi contrario a legge, con conseguente reiezione del ricorso in appello (e condanna della ricorrente al pagamento di 12.000,00 euro di spese di lite).

Libero Accesso dei Cani alle spiagge

Una recente sentenza dei Giudici amministrativi ha stabilito che deve ritenersi illegittima per eccesso di potere sub specie di difetto di motivazione, nonché della violazione del principio di proporzionalità, l’ordinanza con la quale il dirigente di un Comune ha vietato di condurre e far permanere sulle spiagge qualsiasi tipo d’animale, anche sorvegliato e munito di regolare museruola e guinzaglio, tutti i giorni, per la durata dell’intera stagione balneare.

Va a tal proposito evidenziato che il principio di proporzionalità impone alla pubblica amministrazione di optare, tra più possibili scelte ugualmente idonee al raggiungimento del pubblico interesse, per quella meno gravosa per i destinatari incisi dal provvedimento, onde evitare agli stessi ‘inutili’ sacrifici.

La scelta di vietare l’ingresso agli animali sulle spiagge destinate alla libera balneazione, risulta irragionevole ed illogica, oltre che irrazionale e sproporzionata, anche alla luce delle viste indicazioni regionali che attribuiscono ai comuni il potere di individuare, in sede di predisposizione del PUA, tratti di arenile da destinare all’accoglienza degli animali da compagnia.

In particolare come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza in vicende del tutto similari, l’amministrazione avrebbe dovuto valutare la possibilità di perseguire le finalità pubbliche del decoro, dell’igiene e della sicurezza mediante regole alternative al divieto assoluto di frequentazione delle spiagge, ad esempio valutando se limitare l’accesso in determinati orari, o individuare aree adibite anche all’accesso degli animali, con l’individuazione delle aree viceversa interdette al loro accesso .

Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche deve quindi ritenersi che il divieto – che non vale in assoluto per i gestori degli stabilimenti balneari a pagamento, che a loro discrezione …abbiano creato delle apposite zone di accesso per gli animali – non sia sufficientemente controbilanciato da tale eventualità, non solo per la circostanza di creare una ingiustificata sperequazione tra cittadini ma anche in quanto affidato, come detto, alla mera facoltà del singolo concessionario.

Imposta di soggiorno e danno erariale: l’albergatore è agente contabile?

L’attività di accertamento e riscossione dell’imposta comunale di soggiorno ha natura di servizio pubblico, e l’obbligazione del gestore della struttura ricettiva di versare all’ente locale le somme a tale titolo incassate, ha natura pubblicistica, essendo regolata da norme che deviano dal regime comune delle obbligazioni civili in ragione della tutela dell’interesse della pubblica amministrazione creditrice alla pronta e sicura esazione delle entrate. Questo deve ormai considerarsi l’orientamento dominante in giurisprudenza.

Ne consegue che il rapporto tra società (albergatore, gestore di B&B, etc..) ed ente si configura come rapporto di servizio, in quanto il soggetto esterno si inserisce nell’iter procedimentale dell’ente pubblico, come compartecipe dell’attività pubblicistica di quest’ultimo, e la società concessionaria riveste la qualifica di agente contabile, non rilevando in contrario né la sua natura di soggetto privato, né il titolo giuridico in forza del quale il servizio viene svolto, ed essendo necessario e sufficiente che, in relazione al maneggio di denaro, sia costituita una relazione tra ente pubblico ed altro soggetto, per la quale la percezione del denaro avvenga, in base a un titolo di diritto pubblico o di diritto privato, in funzione della pertinenza di tale denaro all’ente pubblico e secondo uno schema procedimentale di tipo contabile.

 I giudici hanno posto rilievo in più decisioni che, in quanto incaricato di riscuotere denaro di spettanza dello Stato o di enti pubblici, del quale ha il maneggio nel periodo compreso tra la riscossione ed il versamento, il gestore della struttura ricettiva riveste la qualifica di agente contabile, ed ogni controversia intercorrente con l’ente impositore avente ad oggetto la verifica dei rapporti di dare e avere e il risultato finale di tali rapporti, dà luogo ad un “giudizio di conto”, sussistendo pertanto al riguardo la giurisdizione della Corte dei Conti.

In accordo con quanto indicato dalle Sezioni riunite della Corte dei Conti, il rapporto tributario intercorre esclusivamente tra il Comune che ha istituito l’imposta ( soggetto attivo ) e colui che alloggia nella struttura ricettiva e su cui ex art. 4, comma 1, d.lgs. n. 23 del 2011 essa grava ( soggetto passivo ).

 Il gestore della struttura ricettiva ( o “albergatore” ) è pertanto del tutto estraneo al rapporto tributario, e nel silenzio della norma primaria non può assumere la funzione di «sostituto» o «responsabile d’imposta», né tale ruolo potrebbe essergli attribuita dai regolamenti comunali. Il Comune è mero destinatario delle somme dal medesimo incassate a titolo di imposta di soggiorno.

Poiché i Regolamenti comunali affidano al gestore della struttura ricettiva ( o “albergatore” ) attività obbligatorie e funzionali alla realizzazione della potestà impositiva dell’ente locale, tra detto soggetto ed il Comune si instaura un rapporto di servizio pubblico  con compiti eminentemente contabili, completamente avulso da quello tributario sebbene al medesimo necessariamente funzionalizzato, centrale rilevanza assumendo la riscossione dell’imposta ed il suo riversamento nelle casse comunali.

 Rapporto di servizio pubblico nel cui ambito le attività di riscossione e di riversamento di denaro implicano la «disponibilità materiale» di denaro pubblico. Come affermato dalla Corte della legittimità costituzionale delle leggi, il «maneggio di denaro pubblico» genera ex se l’obbligo della resa del conto.

 Il gestore della struttura ricettiva ( o «albergatore» ), che per conto del Comune incassa da coloro che vi alloggiano l’imposta di soggiorno con obbligo di successivamente versarla al Comune, maneggia allora senz’altro denaro pubblico, ed è conseguentemente tenuto alla resa del conto.

Commercio di opere d’arte: natura giuridica del certificato di importazione/esportazione

Il certificato di avvenuta spedizione, nel caso di ingresso di opere provenienti da Stati Membri dell’Unione Europea ovvero certificato di avvenuta importazione, nel caso di ingresso di opere provenienti da Paesi Extraeuropei, consiste in un atto che attesta l’entrata sul territorio nazionale di una determinata cosa d’arte in una data certa, con provenienza legittima da un determinato Paese.

Ciò consente di riesportare all’estero la medesima cosa liberamente –entro un periodo di tempo determinato (cinque anni) – senza dover chiedere all’Ufficio Esportazione alcuna autorizzazione per la sua uscita dal territorio nazionale.

L’unico controllo in uscita che deve effettuare l’Ufficio Esportazione, quando gli viene presentata la cosa da inviare all’estero, consiste nella mera verifica della corrispondenza de facto della stessa con quella indicata sul certificato di importazione (a differenza delle opere già stabilmente presenti nel nostro territorio, che possono essere, al momento della richiesta di autorizzazione all’esportazione essere trattenute in Italia e dichiarate “beni culturali”, quelle entrate temporaneamente possono ritornare all’estero liberamente nel periodo di validità del certificato di importazione).

È evidente, data la funzione e gli effetti del certificato in parola, la ragione per cui la normativa in materia prescrive, quali condizioni indefettibili per il suo rilascio, che l’opera sia individuabile con sicurezza e che sia determinabile con altrettanta certezza la data del suo ingresso sul territorio nazionale (la validità del certificato è quinquennale) e la legittima provenienza (per prevenire il traffico illecito internazionale di beni culturali).

Le norme che regolano il rilascio del certificato in parola, introdotte dal regio decreto del 1913 e riprodotte dalla legge del 1939, sono state, nella loro struttura essenziale, trasfuse nel TU beni culturali, che all’art.70 del D.lvo n. 490/99 – Ingresso nel territorio nazionale – così recita: “1. La spedizione in Italia da uno Stato membro dell’Unione europea o l’importazione da un Paese terzo dei beni indicati nell’art. 65 è certificata, a domanda, dall’ufficio di esportazione. 2. Il certificato di avvenuta importazione è rilasciato osservando le procedure e modalità stabilite dal regolamento. 3. Il certificato di avvenuta spedizione è rilasciato in base a documentazione idonea alla identificazione della cosa e a comprovarne la provenienza, fornita o autenticata da una autorità dello Stato membro di spedizione”.

L’art. 72 del Codice conferma la disciplina relativa all’ingresso nel territorio nazionale delle cose d’arte ribadendo l’onere dell’istante di fornire la prova documentale dell’origine dell’opera – prevedendo che: “la spedizione in Italia da uno Stato membro dell’Unione europea o l’importazione da un Paese terzo (…) sono certificati, a domanda, dall’ufficio di esportazione”, e nel ribadire che “i certificati di avvenuta spedizione e di avvenuta importazione sono rilasciati sulla base di documentazione idonea ad identificare la cosa o il bene e a comprovarne la provenienza dal territorio dello Stato membro o del Paese terzo dai quali la cosa o il bene medesimi sono stati, rispettivamente, spediti o importati”, introduce, quale necessaria cautela al fine di assicurare l’adeguato svolgimento delle funzioni di controllo, la precisazione che “Ai fini del rilascio dei detti certificati non è ammessa la produzione, da parte degli interessati, di atti di notorietà o di dichiarazioni sostitutive dei medesimi, rese ai sensi delle vigenti disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”.

Quanto alle previsioni di dettaglio, necessarie a disciplinare ulteriori adempimenti, l’art. 72 in parola dispone che: “Con decreto ministeriale possono essere stabilite condizioni, modalità e procedure per il rilascio e la proroga dei certificati, con particolare riguardo all’accertamento della provenienza della cosa o del bene spediti o importati”.

Nelle more, la normativa regolamentare applicabile è quella dettata dal regolamento del 1913, come espressamente sancito dall’art. 130 del D.Lvo n. 42/2004, che prevede che “fino all’emanazione dei decreti e dei regolamenti previsti dal presente codice, restano in vigore, in quanto applicabili, le disposizioni dei regolamenti approvati con regi decreti 2 ottobre 1911, n. 1163 e 30 gennaio 1913, n. 363”.

L’art. 134 del predetto Regolamento di esecuzione – approvato con Regio Decreto n. 363/1913 richiede di specificare nella denuncia di esportazione, a pena di inammissibilità, i dati relativi al proprietario, al luogo di destinazione, alla persona cui sono destinate, i dati della spedizione, il prezzo, e soprattutto “natura, descrizione delle cose”, oltre che di attestare la provenienza dell’opera e l’insussistenza di ostacoli giuridici al suo espatrio. Le stesse norme valgono anche per il caso di esportazione di cose soggette a mero nulla osta (l’art. 155 prescrive, sempre a pena di inammissibilità, al richiedente di precisare nella denuncia gli stessi dati, necessari all’Ufficio per svolgere le proprie funzioni di controllo) e si applicano anche in caso di richiesta del rilascio del certificato di importazione, stante anche la funzione delle predette prescrizioni nel sistema dei controlli che il predetto Regio Decreto affida al predetto (l’art. 134 gli attribuisce a tale Ufficio il compito di verificare la corrispondenza dell’opera con quella indicata nella denuncia, segnando le correzioni “eventualmente necessarie per completare la descrizione esatta delle cose”, rilevando eventuali frodi e disponendo il sequestro nel caso di tentativi di contrabbando).

L’indicazione di proprietà, provenienza, data, elementi identificativi non costituisce un “mero adempimento burocratico”, ma rappresenta uno strumento necessario per consentire all’Ufficio di svolgere la funzione di competenza e di evitare che mediante “importazioni fittizie” di opere già presenti sul nostro territorio e mai uscite dall’Italia possano essere esportate verso Paesi compratori sfuggendo ad ogni controllo, di prevenire il traffico clandestino di opere d’arte.

Per tali motivi l’art. 170 prescrive che sulla richiesta di rilascio del certificato di importazione siano contenuti tutti i dati necessari ad assicurare l’identificazione – oltre che la provenienza – delle opere, che devono essere accuratamente specificate e descritte dal richiedente, sotto la propria responsabilità. Lo stesso articolo prevede che spetta invece all’Ufficio Esportazioni la verifica dell’effettiva corrispondenza di quanto dichiarato con l’oggetto presentato “aggiungendo sulla domanda tutte quelle caratteristiche particolarità descrittive che l’importatore avesse tralasciate, o che fossero necessarie per identificare quando che sia le cose importate”. Si tratta di un “potere” integrativo-correttivo, di “rettifica tecnica” delle descrizioni fornite dall’interessato, a cura del funzionario dotato di particolare competenza, che specifica quegli elementi che servono a completare la descrizione dell’oggetto, sotto il profilo della sua qualificazione, appartenenza, classificazione etc., ma che non consente all’organo dell’Amministrazione di sostituirsi al privato che abbia omesso di rendere le dichiarazioni necessarie in merito e omessa sugli elementi identificativi essenziali, dato che l’esistenza di tali carenze nel contenuto della dichiarazione e nei relativi allegati comporta che l’istanza debba essere dichiarata inammissibile ai sensi dell’art. 134 e segg. del Regolamento di cui al Regio Decreto n. 363/1913 e dell’art. 72 del D.Lvo n. 42/2003,

Non è pertanto configurabile alcun dovere di soccorso istruttorio da parte del funzionario volto a sopperire alle carenze documentali ovvero a supplire alla mancanza di elementi essenziali dell’istanza.

Quanto appena scritto sta a significare che qualora il diniego del rilascio del certificato sia generato da una carenza documentale addebitabile al privato, il giudice non potrà dichiarare illegittimo il contegno dell’amministrazione, non essendo quest’ultima obbligata in tale procedimento ad istanza di parte, a svolgere d’ufficio un’attività di supplenza dell’onere incombente sul richiedente.

La tassa di soggiorno e la regolamentazione di Roma Capitale

La tassa di soggiorno è stata introdotta con d.lgs. n. 23 del 14 marzo 2011, in virtù del quale è stato stabilito che i Comuni possono decidere di applicare l’imposta ai turisti che pernottano nel territorio cittadino, per ogni notte che soggiorna nella città, allo scopo di finanziare attività di restauro e manutenzione i beni culturali siti nel territorio comunale.

La tassa, che ha dei costi variabili, sia in base alla regolamentazione comunale, sia in base alla tipologia di alloggio turistico (hotel, B&B, ostelli, ecc.), viene aggiunta al costo della camera e non può scorporata. Deve essere incassata dal gestore o dal proprietario (quando si prende in affitto la stanza o l’appartamento), per poi essere versata al Comune.

In generale, l’importo della tassa sul turismo va da 1 a 5 € al giorno per persona. Ogni Comune può decidere autonomamente la tariffa giornaliera e la durata del soggiorno in relazione al quale è applicata la tassa. Sono esenti alcune categorie di soggetti (i residenti, i bambini fino ai 10 o ai 14 anni, i disabili e loro accompagnatori, malati e loro assistenti se ricoverati presso strutture sanitarie, gli ospiti di ostelli della gioventù, il personale delle Forze Armate, gli autisti di pullman e gli accompagnatori turistici), previa presentazione delle certificazioni eventualmente richieste.

Nel 2018 saranno 840 i Comuni che applicheranno quest’imposta, per un gettito pari a circa 460 milioni. Roma è la città più “esosa”, seguita da Venezia, Firenze e Milano.

Per quanto riguarda Roma Capitale, va osservato che l’Assemblea  Capitolina  con  la  deliberazione n. 38 del 22/23 dicembre 2010 aveva approvato il Regolamento sul contributo di  soggiorno,  regolamento poi modificato con  deliberazione n. 44 del 24 luglio 2014. Successivamente, la Giunta Regionale Lazio, con il Regolamento 7 agosto 2015, n. 8, ha  approvato  la  “Nuova  disciplina  delle  strutture  ricettive  extralberghiere”,  stabilendo  l’abrogazione dei precedenti Regolamenti Regionali nn. 16 del 2008, 4 del 2009 e 18 del 2009. Il nuovo Regolamento, entrato in vigore l’11 settembre 2015, ha introdotto nuove tipologie di ricettività ed ha apportato sostanziali cambiamenti nei parametri di classificazione delle strutture extralberghiere.

In considerazione di ciò, Roma ha adottato una modifica al regolamento sulla tassa di soggiorno comunale, prevedendo che anche i B&B siano assoggettati a tale prelievo.

Come si legge nella delibera n. 14 del 18 marzo 2016, di approvazione di tali modifiche, “la  nuova  tipologia  denominata  “Hostel  o  Ostelli”  e  i  “Bed  &  Breakfast”  a  gestione  imprenditoriale  presenta  una  qualità  di  servizi  e  di  prestazioni  che  possono   essere ricondotte a quelle delle altre strutture extra alberghiere cui corrisponde una misura  del contributo di soggiorno pari a Euro 3,50”.

Di conseguenza, quanto a Roma, il presupposto  di applicazione del  contributo  è  il  pernottamento  in  diverse e variegate strutture  ricettive , incluse quelle all’aria  aperta (campeggi, agriturismi, aree attrezzate per la sosta temporanea), i bed and breakfast,  le case  e  gli appartamenti  per  vacanze,  le guest  houses  e  gli affittacamere,  le case  per  ferie,  gli “hostel” o  ostelli,  le residenze  turistiche  alberghiere  e  gli alberghi, tutte situate nel  territorio di Roma Capitale.

Abusi Edilizi: Legittimazione del Frontista commerciale e concetto di Vicinitas

Per poter  contestare in giudizio un abuso edilizio il ricorrente necessita della cd legittimazione processuale, ossia l’ordinamento deve riconoscergli un interesse ad agire.

In via generale la giurisprudenza di riferimento ha più volte precisato che, ai fini della legittimazione processuale, è sufficiente la semplice “vicinitas”, ossia la dimostrazione di uno stabile collegamento materiale fra l’immobile del ricorrente e quello interessato dai lavori, escludendosi in linea di principio la necessità di dare dimostrazione di un pregiudizio specifico e ulteriore.

Tale pregiudizio, infatti, deve ragionevolmente ritenersi sussistente “in re ipsa in quanto consegue necessariamente dalla maggiore antropizzazione (traffico, rumore), dalla minore qualità panoramica, ambientale, paesaggistica e dalla possibile diminuzione di valore dell’immobile” ( cfr. da ultimo e per tutte Cons. Stat. Sez IV, 22.09.2014 n. 4764 ed i richiami giurisprudenziali ivi operati).

Quando si tratta di attività commerciali, affianco a tale criterio i giudici amministrativi ne hanno posto un altro, svincolata dalla semplice distanza fra i fabbricati del ricorrente e del contro interessato: la cd vicinitas commerciale.

La giurisprudenza riconosce la vicinitas commerciale in presenza del “medesimo bacino di utenza del concorrente”; criterio idoneo a definire una situazione di stabile collegamento fra il ricorrente qualificato per l’attività esercitata e la zona in cui l’intervento assentito dovrà essere realizzato (cfr. Cons. Stato, IV, 7 maggio 2015, n. 2324, ma sin da Cons. Stato, IV, 12 settembre 2007, n. 4821), con l’ulteriore precisazione che il collegamento va valutato alla stregua di un giudizio che tenga conto della natura e delle dimensioni dell’opera programmata, della sua destinazione, delle sue implicazioni urbanistiche e di tutte le conseguenze per chi vi risiede, con la conseguenza di ammettere che il bacino di utenza da prendere in considerazione possa estendersi anche in relazione a strutture poste tra loro a notevole distanza (cfr. Cons. Stato, V, 24 ottobre 2016, n. 4435; V, 20 febbraio 2009, n. 1032).

Tale posizione qualificata legittima all’impugnazione dei titoli edilizi come delle autorizzazioni commerciali rilasciati ad altro concorrente per interesse commerciale (Cons. Stato, IV, 19 novembre 2015, n. 5278; IV, 3 settembre 2014, n. 4480), ma non è di suo sufficiente al giudizio nel merito, dovendo il ricorrente dimostrare, altresì, sul piano dell’interesse a ricorrere, il potenziale apprezzabile calo del volume di affari in dipendenza dell’intervento assentito e così il pregiudizio attuale e concreto subito dai provvedimenti impugnati; ciò specie se le attività sono collocate a notevole distanza tra loro (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 aprile 2018, n. 2458; IV, 19 luglio 2017, n. 3563; V, 23 febbraio 2017, n. 853; IV 19 novembre 2015, n. 5278).

In definitiva, la distanza chilometrica tra le due attività non è di suo ostativa al riconoscimento della legittimazione a in base al criterio della vicinitas commerciale. Infatti, anche a distanza, il bacino di utenza cui è riferita l’attività degli operatori commerciali può essere il medesimo.

A  pena di inammissibilità però è necessario dimostrare che il bacino di utenza sia effettivamente il medesimo con conseguente dimostrazione circa il potenziale apprezzabile calo del volume di affari destinato a subire per l’avvio della produzione del concorrente.

 

La carta dei diritti del turista nella Regione Lazio

Il d.lgs. 23 maggio 2011, n. 7, meglio noto come “Codice del Turismo”, all’art. 66, ha istituito le Carte del turismo.

Nel dettaglio, il Codice ha stabilito che al fine di aumentare la qualità e la competitività dei servizi turistici pubblici sul territorio nazionale, ogni ente locale deve adottare la sua propria “Carta dei servizi turistici” erogati.

Le  carte  definiscono  quali  servizi  turistici  si  intendono erogare,  con  quali  modalità e  quali  standard  di  qualità si intendono garantire.  Le varie carte dei servizi turistici devono, poi, essere trasmesse  alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per lo  sviluppo e la competitività del turismo. Infine, il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro delegato, previa intesa con la Conferenza permanente  per  i  rapporti  tra  lo Stato, le regioni e le province autonome  di  Trento  e  di  Bolzano, determina con proprio decreto i livelli essenziali delle  prestazioni dei servizi turistici concernenti i diritti civili e  sociali,  sulla base di parametri stabiliti con legge dello Stato.

Anche la Regione Lazio si è dotata di una sua propria Carta. La Carta fornisce al turista/viaggiatore una prima informazione sui propri diritti e doveri. Ogni turista, infatti, è portatore di diritti, ma anche di doveri  nei  confronti  della  comunità  che  lo  ospita.

Le informazioni che si possono trovare nella Carta possono diminuire i disagi, evitare  o  reprimere truffe ed abusi,  favorire  la  sicurezza del turista e perseguendo il principio comunitario della libera circolazione delle persone.

La Carta si articola in quattro parti. La  prima  fornisce  alcuni  elementi  sui  diritti  essenziali  del  turista-consumatore,  ed indica  i  doveri  del  turista  nei  confronti  della  comunità  che  lo  ospita,  nella  più  ampia visione del turismo responsabile. Nella seconda vengono fornite informazioni utili per conoscere e accedere all’offerta turistica del  Lazio,  insieme  ai  diritti  del  turista  quale  consumatore/utente  degli  specifici  servizi  turistici  (trasporti, viaggi e servizi culturali/ricreativi). La  terza  parte  è  dedicata  al  turismo  “accessibile”  nella  sua  più  ampia  accezione,  mentre  l’ultima  parte  offre  indicazioni  utili  per  affrontare  situazioni  di  difficoltà  o  emergenza,  insieme  ad  alcuni suggerimenti pratici per la tutela dei propri diritti. La  carta  si  chiude  con  un’Appendice  che  contiene  indirizzi,  numeri  utili  e  modulistica  per   effettuare reclami, relativa alla casistica più frequente.

Difendersi dall’ Italian Sounding

Recentemente ha fatto scalpore il caso di una interrogazione parlamentare proposta in ambito UE nei confronti del commissario per la sicurezza alimentare Vytenis Andriukaitis da parte dell’eurodeputata Mara Bizzotto, che aveva chiesto quali iniziative pone in campo l’Unione per contrastare la contraffazione del Made in Italy, che secondo dati attendibili raggiunge ogni anno quota sessanta miliardi di euro di fatturato.

Dall’interpello è emerso che l’Europa mette in atto diversi meccanismi di difesa dalle frodi e dalle superfetazioni alimentari, ma che, almeno nel 2017, l’Italia non si è avvalsa di tali meccanismi.

In effetti, la Commissione per esempio tutela i prodotti tipici, altri dipartimenti ed autorità, come ad esempio la EFSA (l’Autorità europea per la sicurezza alimentare, con sede a Parma) si occupano della sicurezza, il sistema di Assistenza e Cooperazione Amministrativa è stato istituito per favorire “…lo scambio di dati in modo strutturato per quanto riguarda le non conformità con la legislazione in materia di alimenti e mangimi”. Il sistema ACA consente ad ogni Stato di confermare un sospetto di frode, nonché di raccogliere la documentazione idonea a portare all’irrogazione di sanzioni. Oltre ad ACA esiste anche il Network per il contrasto delle Frodi Alimentari, il cui scopo è affrontare e risolvere casi di contraffazione “internazionale”.

Ecco che, come conseguenza, i vari “Parmesan”, “Mortadela”, “vino del Padrino”, etc. continuano a sottrarre alla produzione ed al commercio italiani un enorme quantitativo di danaro: 60 miliardi di fatturato all’anno, secondo Coldiretti.

Ma, se in ambito europeo esistono meccanismi di difesa dall’“Italian sounding” (prodotti “finto-italiani”), cosa è possibile fare se ci si rende conto del fatto che i prodotti messi in vendita da operatori scorretti consistono in alterazioni o contraffazioni?

Il nostro ordinamento è perfettamente dotato di strumenti giuridici che consentono di reprimere tali comportamenti scorretti.

Il Regolamento comunitario n. 178 del 2002, per cominciare, disciplina la c.d. “rintracciabilità” di un prodotto alimentare dalla produzione alla commercializzazione. Il d.lgs. del 6 novembre 2007, n. 193 attua la Direttiva 2004/41/CE, relativa ai controlli in materia di sicurezza alimentare.

Alcuni articoli del codice penale sono applicabili ai casi di contraffazione e frode. In particolare, l’art. 444 c.p. punisce molteplici condotte aventi a oggetto le sostanze alimentari, tutelando la salute pubblica. I delitti contro l’industria e il commercio, disciplinati agli artt. 515, 516, 517 e 518 c.p., disciplinano frodi di vario genere.

Se, poi, il comportamento scorretto è commesso da un “non-collega” commerciante e si concretizza anche in un ingiusto vantaggio concorrenziale, è possibile anche richiedere l’intervento dell’Autorità antitrust nazionale.

In effetti, distribuire al mercato prodotti contraffatti equivale a disorientare il consumatore (nei casi meno gravi) e, quindi, a rovinare il mercato stesso, con detrimento per i produttori e per i distributori onesti non solo per i cittadini.

L’importante è segnalare gli abusi, preferibilmente tramite un professionista,per evitare che da un singolo comportamento si arrivi ad una prassi consolidata e, quindi, devastante.