Le posizioni Organizzative: cosa dice la giurisprudenza. II Parte

Quando sorge il diritto all’indennità?

Il diritto all’indennità di posizione organizzativa nasce solo all’esito della procedura concertata prevista dalla contrattazione collettiva, desumendosi l’inesistenza di un obbligo incondizionato all’istituzione di posizioni organizzative da parte delle aziende e degli enti di comparto. Ne consegue l’esclusione di un danno da perdita di “chance” prima della dell’adozione della delibera di costituzione della posizione organizzativa, nonché l’irrilevanza di eventuali atti preparatori endo-procedimentali.

Che natura ha l’atto di conferimento dell’incarico?

Gli atti di individuazione e di conferimento di posizioni organizzative al personale non dirigente delle pubbliche amministrazioni inquadrato nelle aree, laddove trovano fondamento nella contrattazione collettiva che ha previsto e disciplinato l’istituto, demandandone l’applicazione agli enti pubblici – datori di lavoro, esulano dall’ambito delle determinazioni amministrative autoritative (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 2) e si iscrivono nella categoria degli atti negoziali, adottati con la capacità e i poteri del datore di lavoro (D.Lgs. n. 165/2001, artt. 5, comma 2, e 63, commi 1 e 4).

La giurisdizione su eventuali controversie inerenti a tali atti quindi è da attribuire al GO in quanto trattasi di posizioni di diritto soggettivo.

Quali sono le caratteristiche dell’atto di conferimento di una P.O.?

Per quanto attiene al conferimento delle posizioni organizzative, l’Amministrazione è tenuta al rispetto dei criteri di massima indicati dalle fonti contrattuali e all’osservanza delle clausole generali di correttezza e buona fede, di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento, di cui all’art. 97 Cost., senza tuttavia che la predeterminazione dei criteri di valutazione comporti un automatismo nella scelta, la quale resta rimessa alla discrezionalità del datore di lavoro.

Dunque, per la copertura dell’incarico, anche laddove la scelta sia confinabile nell’ambito di una lista di soggetti idonei in quanto dotati dei requisiti necessari, la selezione è il frutto di una scelta comparativa di carattere non concorsuale, in quanto non caratterizzata dallo svolgimento di prove o selezioni sulla base di una lex specialis, nè dalla compilazione di una graduatoria finale, salvo dimostrazione che la scelta sia stata operata in modo discriminatorio e/o non sorretta da una motivazione coerente con le indicazioni provenienti dalla disciplina contrattuale di riferimento, in quanto, gli atti di conferimento debbono essere espressamente motivati.

Di contro, il mancato conferimento a colui che, sulla base delle regole contrattuali, avrebbe dovuto ricoprire una determinata posizione organizzativa nell’ambito dell’Amministrazione di appartenenza ai sensi dell’art. 40 del D. Lgs. 165/2001, comporta il diritto del lavoratore al risarcimento del danno in misura pari alle maggiori retribuzioni che lo stesso avrebbe percepito ove l’incarico gli fosse stato assegnato .

Posizioni Organizzative: cosa dice la giurisprudenza

La figura delle posizioni organizzative viene alla luce a seguito del D.lgs. 80/98 che, ponendosi come obiettivo al separazione fra politica e amministrazione, ha evidenziato quali fossero gli atti di competenza degli organi politici e quali quelli da attribuire agli organi gestionali.

La P.O. andava dunque originariamente a sopperire, nei comuni di piccole dimensioni, alla mancanza della dirigenza permettendo a personale sprovvisto di tale qualifica di compiere atti gestionali.

Successivamente tale figura fu introdotta anche negli uffici provvisti di dirigenza.

Caratteristica peculiare di questa figura è che la P.O. non è prevista dalla legge ma solo dai contratti collettivi nazionali che prevedono una maggiore retribuzione a fronte dell’ulteriore attività svolta.

Tale circostanza è stata foriera di numerosi dubbi interpretativi che andiamo ora ad analizzare, senza alcuna pretesa di esaustività:

Chi può essere destinatario di tale incarico?

Destinatari di tali incarichi sono, di regola, secondo la contrattazione collettiva, i dipendenti appartenenti all’area apicale di ciascun comparto, ovvero l’area C o quella D o aree equiparate; nel caso in cui l’Ente sia privo di posizioni di categoria D, sono conferibili, presso i comuni, ai dipendenti classificati nelle categorie C o B, presso le ASP e le IPAB, ai dipendenti classificati nella categoria C; il nuovo CCNL 2016-2018 per il comparto Funzioni Locali consente l’attribuzione della P.O. a personale dell’area C, anche in Enti nei quali vi siano dipendenti di cat. D e dispone che “gli incarichi di posizione organizzativa di cui all’art.8 del CCNL del 31.3.1999 e all’art.10 del CCNL del 22.1.2004, già conferiti e ancora in atto, proseguono o possono essere prorogati fino alla definizione del nuovo assetto delle posizioni organizzative, successivo alla determinazione delle procedure e dei relativi criteri generali (previsti dal comma 1 dell’art 14 del predetto CCNL) e, comunque, non oltre un anno dalla data di sottoscrizione del CCNL”.

Quali sono le caratteristiche dell’incarico?

L’incarico in questione è sempre a tempo determinato, revocabile (con atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di valutazione negativa della performance individuale), retribuito (il CCNL 2016-2018 ha elevato a euro 16 mila il tetto massimo per l’indennità di posizione, e non inferiore al 15% delle risorse destinate all’indennità di posizione e risultato di tutte le P.O., previa valutazione annuale dei risultati delle attività svolte; tale trattamento accessorio assorbe tutte le competenze accessorie e le indennità previste dal CCNL, compreso lo straordinario) e concesso per lo svolgimento di compiti ben tipizzati.

Pertanto, la posizione organizzativa non determina un mutamento di profilo professionale, che rimane invariato, né un mutamento di area, ma comporta soltanto un mutamento di funzioni, le quali cessano al cessare dell’incarico. Si tratta, in definitiva, di una funzione ad tempus di alta responsabilità la cui definizione – nell’ambito della classificazione del personale di ciascun comparto – è demandata dalla legge (art. 40, comma 2, del D.Lgs n. 165/2001) alla contrattazione collettiva.

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Pubblico impiego progressione in carriera

La tematica della progressione in carriera dei pubblici dipendenti rispondono a principi fondamentali validi per qualsiasi tipo di organizzazione lavorativa pubblica o privata che sia:  è evidente che, per stabilire le capacità professionali e l’attitudine a svolgere funzioni superiori, ci si debba basare sulla “preparazione professionale di tipo teorico” (documentata da titoli acquisiti al fascicolo personale), sulle “capacità dimostrate di farne applicazione nell’attività lavorativa” (documentata dalle valutazioni periodicamente redatte dai superiori), considerata anche sotto il profilo dell’“importanza organizzativa dell’incarico espletato”) nonché dalle “particolari propensioni a svolgere attività diverse”, eventualmente di maggiore importanza, rivelate nel corso della stessa attività, etc. (tanto che sono utilizzate, oltre che in diverse carriere del pubblico impiego, anche nel lavoro privato).

In conseguenza di ciò per la giurisprudenza amministrativa in tutte le procedure di avanzamento del personale delle pubbliche amministrazioni va preventivamente stabilita l’importanza reciproca dei diversi elementi di valutazione e la gamma dei valori attribuibili a ciascuno di essi, la modalità di espressione della valutazione di ogni singolo elemento oggetto di valutazione, dato che tale operazione preliminare costituisce, sul piano pregiuridico, una condizione necessaria per assicurare la validità, l’attendibilità e la confrontabilità dei giudizi espressi, e, sotto il profilo strettamente giuridico, serve ad assicurare la trasparenza, l’imparzialità delle valutazioni, oltre che il controllo giurisdizionale sulle stesse. Il rispetto delle garanzie organizzative e procedimentali nell’ambito dei procedimenti concorsuali serve a scongiurare il rischio di disparità di trattamento valutativo, fenomeni di favoritismo, o, al contrario, discriminazione nei confronti di funzionari che non si siano prestati ad attuare scelte poco corrette imposte dai superiori o anche più semplicemente per evitare involontari errori di valutazione, in particolare il cd. “effetto alone”, causato dall’influenza della conoscenza di alcuni tratti positivi o negativi dello scrutinando sulla valutazione anche dei restanti elementi di valutazione.