Concessioni balneari: come ottenere la proroga.

PRIME APPLICAZIONI nostrane dei principi espressi dalla Corte di Giustizia Europea

La sentenza del 14 luglio 2016 nelle cause riunite C-458/14 e  C-67/15 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha, come è noto, dichiarato che le disposizioni nazionali che consentono la proroga generalizzata ed automatica delle concessioni demaniali fino al 31 dicembre 2020 contrastano con l’ordinamento comunitario.

Siamo nel 2018: la categoria dei balneari può dunque ben dirsi “sotto attacco” dei principi comunitari della concorrenza e della libertà di stabilimento.

Tuttavia i dicktat comunitari risultano essere meno invasivi di quello che possono apparire ad un primo superficiale sguardo.

Capiamo come poter ottenere la proroga della concessione balneare.

In primo luogo, la Corte di Giustizia afferma che le “concessioni demaniali” oggetto dei quesiti pregiudiziali possono essere qualificate come “autorizzazioni” ai sensi dell’art. 12 della direttiva servizi in quanto «costituiscono atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica». Per stabilire se le fattispecie ricadano effettivamente nell’ambito di applicazione dell’art. 12, spetta tuttavia al giudice nazionale stabilire se le concessioni abbiano ad oggetto «risorse naturali scarse».

Da ciò discende automaticamente che nel caso di risorsa naturale NON SCARSA  la direttiva servizi (cd legge Bolkestein) non potrebbe trovare applicazione.

Ciò detto, la Corte esclude che le “concessioni demaniali” rientrino nel novero delle “concessioni di servizi” ai sensi della direttiva 2014/23/UE134, rilevando che le concessioni oggetto di controversia «vertono non su una prestazione di servizi determinata dell’ente aggiudicatore, bensì sull’autorizzazione a esercitare un’attività economica in un’area demaniale».

Questa interpretazione escluderebbe l’applicazione della Bolkestein anche nell’eventualità di scarsità delle risorse- nel caso quindi ci siano più soggetto che si contendano i bene demaniale oggetto di concessione.

Ad ogni modo in merito alla portata dell’art. 12, par. 1 e par. 2, della direttiva servizi, la Corte quindi constata che – in considerazione del tenore letterale della norma – essa osta ad una normativa nazionale che preveda una proroga ex lege alla scadenza, equivalente ad un rinnovo automatico, «in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati».

A ciò la Corte aggiunge che, in forza dell’art. 12, par. 3 della direttiva servizi, gli Stati membri possono tener conto di considerazioni legate a motivi imperativi d’interesse generale «nello stabilire le regole della procedura di selezione».

La Corte ammette, altresì, che le Autorità nazionali possano adottare soluzioni fondate sulla tutela del “legittimo affidamento” dei concessionari. Tali soluzioni richiedono «una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell’autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti».

Fermi i chiarimenti forniti in merito all’art. 12 della direttiva Servizi, la Corte passa quindi a considerare l’ipotesi interpretativa alternativa, nella quale le concessioni demaniali oggetto di controversia non ricadano nel campo di applicazione di alcuna direttiva (né la direttiva  servizi né altre direttive in materia di contratti pubblici).

A tale riguardo, la Corte ricorda che – anche in questa seconda ipotesi – le Autorità nazionali sono comunque tenute «a rispettare le regole fondamentali del Trattato FUE, in generale, e il principio di non discriminazione, in particolare» per l’affidamento delle concessioni che presentino un «interesse transfrontaliero certo» in considerazione in particolare dell’ubicazione geografica e del valore, atteso che l’assegnazione di una siffatta concessione «in totale assenza di trasparenza ad un’impresa con sede nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice costituisce una disparità di trattamento a danno di imprese con sede in un altro Stato membro […] in linea di principio, vietata dall’art. 49 TFUE».

Anche in merito all’applicazione dell’art. 49 TFUE, la Corte ammette che la normativa nazionale possa prevedere delle proroghe che risultino necessarie e proporzionate al fine di tutelare le esigenze di interesse generale concernenti la certezza del diritto, consentendo ai concessionari di ammortizzare gli investimenti svolti.

Al fine di declinare caso per caso la tutela esperibile per ragioni di certezza del diritto, la Corte dà rilievo alla data di attribuzione delle singole concessioni. Per concessioni attribuite nel 1984 «quando non era ancora stato dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo avrebbero potuto essere soggetti a obblighi di trasparenza, [il principio della certezza del diritto] esige che la risoluzione di siffatta concessione sia corredata di un periodo transitorio che permetta alle parti del contratto di sciogliere i rispettivi rapporti contrattuali a condizioni accettabili, in particolare, dal punto di vista economico».

Per contro, per concessioni attribuite negli anni Duemila «quando già era stato dichiarato che i contratti aventi un interesse transfrontaliero certo dovevano essere soggetti a obblighi di trasparenza, […] il principio della certezza del diritto non può essere invocato per giustificare una disparità di trattamento vietata in forza dell’articolo 49 TFUE».

Importanza fondamentale ricopre dunque l’individuazione del termine entro il quale il concessionario possa invocare l’applicazione del principio di affidamento e quindi richiedere legittimamente una proroga delle concessione al fine di recuperare gli investimenti effettuati.

Ebbene le prime sentenze dei Tar individuano tale data nel 2009 ossia dopo che

• La Commissione notificasse alla Repubblica Italiana la lettera di costituzione in mora di cui alla procedura di infrazione comunitaria n.2008/4908 (2 febbraio 2009);
• Fosse scaduto il termine di recepimento per la Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio n.06/123/2006 (ossia il 28 dicembre 2009 v. art.44 della dir. Bolkestein);
• La Repubblica Italiana attuasse tale direttiva con il D. lgs.59/2010.

Quindi le concessioni attribuite prima delle suddette date possono, in presenza dei suesposti presupposti, aspirare ad una proroga.

Ma vi è di più: in caso di diniego infatti, per i Giudici italiani, sarà la PA a dover motivare la propria scelta – ossia il mancato rinnovo- pena l’illegittimità dell’atto per eccesso di potere per carenza di istruttoria nonché difetto di motivazione.

In estrema sintesi prima “mettere a gara una concessione” e quindi negando quindi la proroga, la PA dovrà valutare l’oggetto della concessione sotto l’aspetto della scarsità delle risorse e dell’interesse transfrontaliero certo ed una volta verificati tali presupposti dovrà svolgere un’indagine concreta sull’affidamento del concessionario uscente ad essere destinatario di una proroga.

Tale affidamento si presume esistente per le concessioni affidate prima del 2009, per quelle successive spetterà al concessionario evidenziare le ragioni concrete che radicano il suo diritto

Il quadro d’insieme dunque è meno fosco di quello che poteva sembrare inizialmente.

Avvocato Alfonso Torchia  – Studio Legale Torchia Roma.